Решение № 4662 от 3.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от Монтажи ЕАД, със седалище гр. София, приподписана от юрисконсулта на дружеството Р. Крумов, срещу решение 170/16.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-24/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение D19957934/20.12.2022 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие /ДП/ Управление и стопанисване на язовири , за сключване на рамково споразумение с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за поддържане в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирни стени и съоръжения към тях, публична държавна собственост, предоставен за управление на ДП Управление и стопанисване на язовири , в частта му по обособена позиция /ОП/ 3 Извършване на строително-монтажни работи за поддържане в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирни стени и съоръжения към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДП Управление и стопанисване на язовири , ситуирани в териториални поделения Пловдив, Ямбол и Хасково . Изложени са подробни съображения за неправилността на атакувания акт на КЗК като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, респективно за отмяната на акта на възложителя в частта му по ОП 3, ведно с присъждането на разноски. Ответникът изпълнителен директор на ДП Управление и стопанисване на язовири , в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалните си представители юрисконсулт Л. Калпаков и юрисконсулт Д. Абрашева, оспорва касационната жалба и иска оставяне в сила на обжалвания акт на Комисията, ведно с присъждането на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Ответникът Билдинг Комфорт ЕООД, със седалище гр. Велико Търново, редовно уведомен, не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът Каро Трейдинг ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния представител адвокат Ж. Блажева, в писмено становище и в открито заседание по делото излага съображения за правилността на атакувания акт на КЗК, по които претендира оставянето му в сила и присъждане на направените от дружеството разноски по приложен списък. Ответникът ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022 , със седалище гр. София, с участници в обединението Котек ЕООД и СА.И.Е. ЕООД, чрез процесуалния представител адвокат С. Пейчева, в писмен отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователността й. Претендира оставяне в сила на атакувания акт на КЗК ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Монтажи ЕАД срещу решение D19957934/20.12.2022 г. на възложителя изпълнителен директор на ДП Управление и стопанисване на язовири за определяне на изпълнител на обществената поръчка с гореописания предмет. Пред Комисията е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от фактическа страна КЗК приема за установено следното: С решение F203537/17.05.2022 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДП Управление и стопанисване на язовири по три обособени позиции, сред които ОП 3: СМР за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДПУСЯ, ситуирани в териториални поделения Пловдив, Ямбол и Хасково. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията. Според утвърдената в документацията методика за оценка на офертите, избраният от възложителя критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта е критерият за възлагане най-ниска цена . Оценката за всеки отделен участник в процедурата е предвидено да се извършва по формулата ФОN = ОЦ min/ОЦN х 100, където ФОN е финансовата оценка на участник N, ОЦ min е най-ниската цена, предложена от участник, а ОЦN е предложената от участника N цена. За изчисляването на общата цена на всеки от участниците в методиката е определена формула ОЦ = Цовр*0.9 + Цеонд* 0.1, където ОЦ е общата цена на съответния участник, Цовр е цена за основни видове работи /представляваща сбора от предложените от участника цени за всеки вид от общо 31 предвидени в документацията основни работи, изчислен по формулата Цовр =0,026*Цовр1 +0,074*Цовр2+ 0,065*Цовр3 +0,028*Цовр4+ 0,032*Цовр5+0,005*Цовр6 +0,029*Цовр7+0,035*Цовр8+0,03*Цовр9+0,01*Цовр10+0,025*Цовр11+0,005*Цовр12+0,013*Цовр13+0,005*Цовр14+0,01*Цовр15+0,012*Цовр16+0,022*Цовр17+0,099*Цовр18+0,002*Цовр19+0,009*Цовр20+0,014*Цовр21+0,01*Цовр22+0,009*Цовр23+0,105*Цовр24+0,035*Цовр25+0,01*Цовр26+0,007*Цовр27+0,015*Цовр28+0,033*Цовр29+0,013*Цовр30+0,213*Цовр31, изрично посочени в документацията/, а Цеонд е цена за елементи за остойностяване на непредвидени дейности /също представляваща сбора от предложените от участника цени за всеки от общо 20-те посочени в документацията елементи за остойностяване, изчислен по формулата Цеонд = 0,019*Цеонд1+0,020*Цеонд2+0,319*Цеонд3+0,017*Цеонд4+0,018*Цеонд5+0,027*Цеонд6+0,005*Цеонд7+0,018*Цеонд8+0,011*Цеонд9+0,01*Цеонд10+0,01*Цеонд11+0,01*Цеонд12+0,032*Цеонд13+0,056*Цеонд14+0,01*Цеонд15+0,082*Цеонд16+0,092*Цеонд17+0,152*Цеонд18+0,03*Цеонд19 + 0,107*Цеонд20/. Предвид тази методика, при разглеждане на ценовото предложение на Монтажи ЕАД помощният орган на възложителя констатирал, че предложените от този участник цени за част от основните видове работи /общо за 14 основни видове работи, сред които изкоп с багер земни почви при 1 утежнено условие на отвал , изкоп с багер в земни почви при 1 утежнено условие на транспорт , превоз на земни почви със самосвал до 1 км и др./ и за част от елементите за остойностяване на непредвидени дейности /общо за 7 от тези елементи, в това число багер, комбиниран с тегло над 7 тона , булдозер с тегло над 15 тона , работник 1 нискоквалифициран и др./ са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложените от останалите участници цени за същите основни видове работи и елементи за остойностяване, участващи при формирането на общата предложена цена, поради което изискал от дружеството на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП да представи писмена обосновка за тези цени. Видно от протокол 3, част 3 от работата на помощния орган на възложителя и съответно от изготвения доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, оценителната комисия не приела представената от Монтажи ЕАД писмена обосновка по ОП 3, при което предложила участника за отстраняване от процедурата по тази позиция на основание чл. 107, т. 3, предл. второ ЗОП във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Това предложение на помощния орган е възприето изцяло от възложителя, при което с атакуваното пред КЗК решение D19957934/20.12.2022 г. за определяне на изпълнител /освен, че е обявено класирането на участниците в процедурата по ОП 3 и за изпълнители на тази ОП са определени участниците Билдинг Комфорт ЕООД, Каро Трейдинг ООД и ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022 / участникът Монтажи ЕАД е отстранен от участие в процедурата по ОП 3 на основание чл. 107, т. 3, предл. второ във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗОП. В решението за определяне на изпълнител като основание за отстраняването на Монтажи ЕАД са възпроизведени дословно изложените от оценителната комисия мотиви в протокол 3, част 3 от нейната работа, според които помощният орган не намира икономическа закономерност в предложената от участника цена да оферира нереално ниска такава за материали в условията на постоянно повишаваща се инфлация и растящи цени, още повече, че тя дори с включените в нея компонентни на ценообразуване пак е с няколко пъти по-ниска от тази, която бе намерена на сайтовете на специализирани доставчици на части и материали за ремонт на хидротехнически съоръжения. Дори и помощният орган да приеме, че участникът разполага с наличност на въпросните материали, за да си позволи да оферира подобна цена, към писмената обосновка няма представени доказателства за наличие на подобни обстоятелства. При тези данни, за да отхвърли депозираната от Монтажи ЕАД жалба, в оспореното пред състава решение КЗК приема като неоснователно възражението на жалбоподателя, че обосновката му е изискана незаконосъобразно само за отделни ценови компоненти, формиращи крайната цена, които не подлежат на самостоятелно оценяване. В тази връзка КЗК сочи, че при установеното от фактическа страна съдържание на методиката за определяне на комплексната оценка, не може да се твърди, че цената на основните видове работи и елементи за остойностяване на непредвидени дейности са компонентни на цената, които не участват в оценяването, доколкото в методиката е посочено изрично, че оценката на ценовите оферти започва с цената на основните видове работи и елементи за остойностяване на непредвидени дейности. При това, според Комисията, обосновката по елементи, предложени от Монтажи ЕАД за ОП 3 е правилно изискана от помощния орган на възложителя на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП. КЗК преценява като неоснователни и останалите твърдения на жалбоподателя, тъй като приема, че мотивите на възложителя, възпроизвеждащи мотивите на оценителната му комисия, са обективни и адекватни, съобразени както с действителното съдържание на обосновката на жалбоподателя, така и с разпоредбата на ЗОП. По тези, най-общо, мотиви Комисията постановява атакуваното пред състава решение, с което отхвърля като неоснователна предявената от отстранения участник жалба и му възлага да заплати на ДП Управление и стопанисване на язовири разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на постановения от КЗК акт, представляващи отменителни основания, налагащи неговата отмяна. Неоснователно е изтъкнатото в касационната жалба оплакване, по същество идентично с наведеното пред КЗК възражение в същия смисъл, че възложителят е приложил неправилно чл. 72, ал. 1 ЗОП като е изискал от участника да представи писмена обосновка само по отношение на тези цени на основни видове работи и елементи за остойностяване на непредвидени дейности, които са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същите показатели за оценка. Посоченият довод се опровергава от данните по делото, разгледани в контекста на относимата разпоредба на чл. 72, ал. 1 ЗОП, според която когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. В оспорения акт на КЗК правилно е съобразено, че обосновка може да се иска за всяко предложение, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване. При това, предвид фактическата установеност по делото, включително конкретното съдържание на утвърдената методика и предвидената от възложителя формула за изчисляване на предложената от всеки участник обща цена, съставът счита за правилен изведения от КЗК извод, че отделните ценови компоненти, служещи за формиране на крайната предложена цена, участват в оценяването, а оттам и че поисканата при условията и по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП обосновка за само част от компонентите за изчисляване на общата цена, предложена от участника, е изискана от помощния орган /респективно от възложителя/ законосъобразно. Неоснователни са релевираните от касатора оплаквания за неправилност на изводите на КЗК за неприемане на писмената му обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. В разглеждания случая тези условия са изпълнени. Противно на наведеното в касационната жалба твърдение, в протокол 3, част 3 от работата на оценителната комисия са изложени подробни мотиви, поради които тя е приела, че представената от отстранения участник писмена обосновка е недостатъчно подкрепена с доказателства. При обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и това, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на представената обосновка, помощният орган следва да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни, и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокол 3, част 3 от работата на комисията става ясно, че тези изисквания са спазени. Оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са необективни по своята същност, тъй като не отразяват непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Освен това, съгласно чл. 72, ал. 3, предл. трето ЗОП участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка, но видно от данните по делото в неизпълнение на посочената разпоредба, към писмената си обосновка участникът не е приложил съответните относими доказателства. Според настоящия състав, не следва да се обсъждат доводите на касатора, свързани с конкретно изложените от оценителната комисия мотиви за неприемане на писмената обосновка. Това е в оперативната самостоятелност на помощния орган, като в оспореното пред касационната инстанция решение на КЗК правилно е посочено, че неговата преценка не подлежи на осъществявания от Комисията контрол за законосъобразност. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка за това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. Помощният орган на възложителя следва да изложи относими и адекватни мотиви относно приемането или неприемането на представената писмена обосновка, каквито в случая са налице. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин, дали същата е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка, което в настоящия случай е сторено. КЗК не следва да се произнася относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 3 ЗОП. Използваният от законодателя израз в текста на чл. 72, ал. 3 ЗОП, според който "обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи", се явява потвърждение на извода, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена изцяло на оценителната комисия. По тези съображения и по мотивите, изложени от КЗК, към които съставът препраща съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно. Следва да бъдат уважени исканията на ответниците, взели участие в настоящото производство, за присъждане на разноски. Поради това в полза на ДП Управление и стопанисване на язовири следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 200 лв /определени от съда съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС 4/06.01.2006 г., във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК/, съответно на Каро Трейдинг ООД сумата от 500 лв, представляваща установени по представените по делото договор за правна защита и съдействие, направени от дружеството разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство. При липсата на направено от касатора възражение за прекомерността на претендираното от ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022 адвокатско възнаграждение, на това обединение следва да бъде присъдена сумата от 50 000 лв, представляваща установен от представените по делото договор и платежно нареждане, платен размер на възнаграждението, платеното от водещия участник в обединението за един адвокат в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,