Решение № 15958 от 29.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 564/2018 г.

Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Рефан България ООД, със седалище с.Труд, обл. Пловдив, подадена чрез процесуалния представител адв. А. Иванова, срещу решение 1419 от 07.12.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК- 493/2017 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, и по чл. 35, ал. 1 и ал.2 от ЗЗК от страна на Био Фреш ООД и е прекратил производството в частта относно предлагането на глицеринов сапун "Роза" 35 гр., произвеждан и разпространяван от Био Фреш ООД, поради изтичане на давността.

Жалбоподателят твърди, че КЗК е направила грешен извод за изтекла погасителна давност в частта, относно предлагането на сапун Роза 35 гр., тъй като е основан на противоречива информация, погрешни фактически констатации и неизяснена фактическа обстановка. Счита, че Комисията е приела неправилно липсата на един от задължителните елементи от фактическия състав на забраната на нелоялна конкуренция почл.35, ал.1 от ЗЗК че следва глицериновите сапуни във форма на розов цвят да са наложени от Рефан България ООД преди предлагането на други идентични продукти, защото дружеството е разпространявало своя продукт на територията на България осем години преди появата на конкурентен такъв. Твърди, че изводът на КЗК, че при закупуване на сапуна потребителите не възприемат, не разпознават неговата форма и не го свързват са Рефан България ООД е несъстоятелен. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за повторно разглеждане от КЗК със задължителни указания за начина на продължаване на проучването и за прилагане на материалния закон. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представена е писмена защита.

Заинтересованата страна - Био Фреш ООД, със седалище с.Царацово, общ.Марица, обл.Пловдив в проведени открити съдебни заседания пред ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Йорданова, и в писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно мотивирани съображения. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд.

Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК(ред. ДВ, бр. 102/2008 г.), от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка КЗК-493/2017 г. на основание чл. 38, ал. 1 т. 3 от ЗЗК по искане на Рефан България ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал.1 и ал.2 от ЗЗК от страна на Био Фреш ООД.

От фактическа страна по делото се установява следното:

"Рефан България" ООД извършва стопанска дейност, свързана с вносна парфюмерия и козметика от 1991г. и постепенно се развива и разширява, откривайки свои собствени производствени бази за производство на парфюмерия и козметика. Дружеството развива широка гама от продукти, като един от основните продукти на дружеството са глицериновите сапуни, които се продават в широка гама и разновидности, тъй като това е продукт, който по същество не е ограничен във формата си. Не е спорно, че на името на Рефан България ООД са регистрирани за територията на страната търговска марка peг. 78008 - триизмерна, за клас 3 "сапуни", с приоритет от 15/10/2010 г. и търговска марка peг. 86121 - триизмерна, регистрирана за клас 3 "сапуни", с приоритет от 16/07/2012 г. Тези марки защитават продукт с овална форма, който представлява кръгъл цвят на растение с концентрично-разположени листенца, които имат леко вълнообразна форма.

В резултат на извършеното проучване досежно осъществяваното разпространение на процесните продукти, произвеждани от "Рефан България" ООД, Комисията е установила следното, че дружеството произвежда и разпространява на територията на страната ръчно изработени глицеринови сапуни с форма на "розов цвят" под марка "Refan" в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и формата от 2004 г. до настоящия момент. Разпространението на тези продукти се осъществява на територията на страната чрез верига от специализирани магазини под марката Refan, директни продажби на търговци на дребно и чрез онлайн търговия (интернет страницата на дружеството -

и други онлайн магазини). Установено е, че "Рефан България" ООД произвежда и разпространява на територията на страната еднотипни по форма ръчно изработени глицеринови сапуни с овална форма, с височина около 3 см, диаметър на основата - 3,5 см и диаметър на най- широката горна повърхност на сапуна - 4,5 см, представляващи разцъфнал цвят на роза, с концентрично разположени, леко разтворени листенца с дълбок релеф и вълнообразна форма в различни цветове под марка "Refan", сред които са глицеринови сапуни с наименование "роза центифолия цвят", "роза дамасцена цвят", "роза розов цвят", "Роза алба цвят", като формата на горепосочените продукти, визирани , включително и със снимков материал от т.6.1 до т.6.4., е защитена в българското патентното ведомство от Рефан с марки с рег. 00078008, със срок на действие на защитата от 15.10.2010 г. до 15.10.2020 г. и рег. 00086121, със срок на действие на защитата от 16.07.2012 г. до 16.07.2022 г.

"Био Фреш" ООД извършва стопанска дейност, свързана основно с производство и разпространение на козметични и парфюмерийни продукти, като значителен дял заемат продуктите, създадени на основата на розова вода и етерично масло от българска роза, от 2000 г. до настоящия момент на територията на страната и в чужбина. Дружеството произвежда и предлага следните серии козметични продукти: Rose Oil, Herbal, Herbs of Bulgaria, Natura with Bulgarian Rose Oil, Rose of Bulgaria, Royal Rose, Yogurt of Bulgaria, Regina Rose и др. Комисията е установила, че "Био Фреш" ООД произвежда и разпространява на територията на страната и в чужбина ръчно изработени глицеринови сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят", в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и форми от 2008 г. до настоящия момент. "Био Фреш" ООД е регистрирало за територията на страната следните обекти на индустриална собственост:

• индивидуална триизмерна марка с номер на заявката 2012122416N за стоки и услуги от клас 3 (препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби) от Ницската класификация, регистрирана на 14.03.2013 г. с регистров 00083622, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.

• индивидуална триизмерна марка с номер на заявката 2012122421N за стоки и услуги от клас: 3 (от Ницската класификация, регистрирана на 12.04.2013 г. с регистров 00084086, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.

• индивидуална триизмерна марка с номер на заявката 2012122417N за стоки и услуги от клас: 3 от Ницската класификация, регистрирана на 14.03.2013 г. с регистров 00083623, със срок на действие на защитата до 27.01.2022 г.

• регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката 10226 за стоки и услуги от клас: 28.2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 13.07.2012 г. с регистров 7675-0005 и публикуван в своята цялост на 31.08.2012 г., със срок на действие до 21.03.2022 г.

• регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката 10687 за стоки и услуги от клас: 28.2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 15.05.2014 г. с регистров 8064-0001 и публикуван в своята цялост на 30.06.2014 г., със срок на действие до 21.01.2024 г.

• регистрация в Патентно ведомство на Р. България дизайн с номер на заявката 10603 за стоки и услуги от клас: 28.2. (сапуни) от Локарнската класификация, регистриран на 12.02.2014 г. с регистров 7991-0002 и публикуван в своята цялост на 31.03.2014 г., със срок на действие до 16.07.2023 г.

• регистрация в Патентно ведомство на Р. България индивидуална триизмерна марка с номер на заявката 2012122418N за стоки и услуги от клас: 3 (препарати за избелване и пране; препарати за почистване, полиране, обезмасляване и шлифоване; сапуни; парфюмерия, етерични масла, козметика, лосиони за коса; средства за почистване на зъби) от Ницската класификация.

На 27.02.2013 г., "Рефан България" ООД подава опозиция в Патентно ведомство на Р България срещу посочената заявка за регистрация на марка от "Био Фреш" ООД.

КЗК е установила също, че до 2012 г. "Био Фреш" ООД е произвеждало и разпространявало глицеринов сапун - ръчна изработка "Био Фреш" - "Роза" 35 гр., червен цвят, опакован в прозрачно фолио със залепен бял кръгъл стикер от долната част, съдържащ информация за продукта на български, английски и руски език, идентифициран с бар код 3800200964075. "Био Фреш" ООД в писмо до КЗК е посочило, че този продукт е произведен и предназначен за износ за руския пазар, като на територията на Русия е разпространяван от местен официален дистрибутор - ЗАО "НДК Козметикс" със седалище в гр. Москва. Установила още, че от представените от "Рефан България" ООД снимков материал и мостра на глицеринов сапун с форма на розов цвят, с бар код 3800200964075 и външен вид върху опаковката му е отбелязан срока на годност, съответно до декември 2013 г. (снимки 28) и до септември 2014 г. (снимки 27). Посочила, че всеки един глицеринов сапун, произведен от "Био Фреш" ООД, е със срок на годност 3 години, а след разопаковането му 1 година, видно от изобразен знак на кръглия етикет от долната страна на продуктите. Политиката на "Био Фреш" ООД за популяризиране на произвежданите от дружеството глицеринови сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят" под марка "Bio Fresh" на територията на страната е насочена към предлагане на продуктите най-близо до потребителите чрез собствена верига от специализирани магазини под марката "Rose of Bulgaria", онлайн продажби чрез интернет страницата на дружеството -

, както и директно в търговската мрежа.

След представяне на горепосочените факти, КЗК е извършила сравнение на предлаганият от Рефан България ООД продукт глицеринов сапун с форма на розов цвят в различни цветове, защитен с триизмерни марки, от една страна, и от друга страна глицеринов сапун - ръчна изработка "Био Фреш" - "Роза", произвеждан и разпространяван от "Био Фреш" ООД до 2012 г., като е посочила установените прилики и разлики. По аналогичен начин Комисията е постъпила при сравнението на глицеринов сапун с форма на "розов цвят" в различни цветове на Рефан България ООД и глицеринов сапун - ръчна изработка "Био Фреш" - "Реджина Флорис", произвеждан и разпространяван от "Био Фреш" ООД в периода от 2014 г. до настоящия момент. Глицериновият сапун с форма на розов цвят в различни цветове на Рефан е сравнен и с останалите сапуни на "Био Фреш" -"Роза кръг 3", "Роза Свещ", "Роза топка","Rose of Bulgaria I вид", "Роза топка голяма" и "Rose Supreme" и е установено, че са налице разлики в грамажа, формата и различни цветови нюанси на розовия и червения цвят.

По- нататък в мотивите си КЗК се е позовала на представена информация от "Био Фреш" и извършена справка в интернет на посочени в решението адреси/линкове на интернет страници за онлайн търговия, притежавани от български производители ("Зорница- Къмпани" ЕООД, "Българска роза" АД, "Алба Групс" ЕООД, "Дорелиа Козметикс" ООД, "Роза инвест капитал" ООД, "Томикорп" ООД, "Арома Есънс" ООД и др.) и разпространители на козметични и парфюмерийни продукти, на пазара за разпространение на глицеринови сапуни в съответния ценови сегмент се предлагат еднотипни продукти в различни стилизирани форми на розов цвят.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Върховния административен съд в съответствие с чл.168, ал.1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това, независим специализиран държавен орган, в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл.98, ал.1, т.3 и чл.60, ал.1, т.5 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл.62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл.146, т.1 и т.2 от АПК.

Оспорваното решение е постановено и при правилно приложение на материални закон предвид следното:

Относно глицеринов сапун на "Био Фреш" ООД с формата на "роза цвят", идентифициран с бар код 3800200964075, с грамаж 35 гр., КЗК обосновано е приела, че продуктът е произвеждан единствено за износ за пазара в Русия до 2012 г., като същият не е разпространяван от дружеството на българския пазар. Комисията е отчела, че в хода на производството не са представени доказателства за разпространението на този сапун на българския пазар след януари 2012 г., поради което до входирането на искането на Рефан през април 2017 г. са били изминали повече от 5 години от преустановяването на предлагането на сапуна с формата на "роза цвят" и е налице изтекла давност, за която съгласно чл. 42 ал. 5 от ЗЗК, КЗК следи служебно. Този извод се потвърждава и от заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, според което не са налице доказателства за продажбата на сапун с формата на "роза цвят" 35 гр. след януари 2012 г.

Разпоредбата на чл.35 ал.1 от ЗЗК забранява имитация на стоки и услуги. Според нея имитация е налице при предлагане на стоки или услуги, които с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е осъществен състава на това нарушение е необходимо имитираната стока или услуга да е утвърдена на пазара от друг търговец и да се ползва с разпознаваемост с него. Само така клиентите на тази стока могат да бъдат заблудени относно посочените в законовата разпоредба характеристики на стоката или услугата. За да се направи такъв анализ е необходимо да се изследва спецификата на конкретната стока или услуга.