Решение № 10559 от 14.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7195/2011 г.

Решение № 10559 от 14.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7195/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Дженерали застраховане" АД срещу решение № 539 от 28.04.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-357/376/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Жалба срещу същото решение е подадена и от "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон, несъответствие с целта на закона и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата срещу оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - изпълнителния директор на Агенция по заетостта, излага доводи за неоснователност на жалбите, поради което прави искане за отхвърлянето им. Жалбата на "Дженерали застраховане" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустима. Жалбата на "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от "Дженерали застраховане" АД и "Застрахователно акционерно дружество Армеец" АД на решение № 147 от 22.03.2011 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Застраховане на имуществото и служителите на Агенция по заетостта и териториалните й поделения". С жалбите са релевирани доводи за незаконосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура, тъй като с него са одобрени дискриминационни изисквания към възможностите на потенциалните изпълнители. Жалбоподателите считат за дискриминационно заложеното в т. III. 2.1. от обявлението минимално квалификационно изискване за кумулативно наличие на премиен приход към 30.06.2010 г. по следните застраховки: по застраховка "Каско на МПС"- не по-малко от 1 000 000 лв.; по застраховка "Гражданска застраховка на автомобилистите"- не по-малко от 3 000 000 лв.; по застраховка "Пожар и природни бедствия"- не по-малко от 10 000 000 лв. и по застраховка "Злополука"- не по-малко от 1 000 000 лв. В тази връзка са оспорени и предвидените в документацията за участие изисквания за доказване на това изискване. С жалбата на "ЗАД Армеец" АД е оспорена и методиката за оценка на офертите, с твърдение, че обявлението е незаконосъобразно и в частта, в която като показател за оценка с най- голяма тежест е посочен "застрахователна сума/ лимит на отговорност" - т. IV. 2.1 от обявлението. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение и двете жалби, с което е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя за откриване на възлагателната процедура. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че предвиденото от възложителя изискване за минимален оборот (премиен приход) по застраховките, предмет на обществената поръчка към 30.06.2010 г. за застраховка "Каско на МПС" - не по-малко от 1 000 000 лв., по застраховка "Гражданска отговорност на автомобилистите" - не по-малко от 3 000 000 лв, по застраховка "Злополука" - не по-малко от 1 000 000 лв., по застраховка "Пожар и природни бедствия" - не по-малко от 10 000 000 лв., представлява всъщност изискване за икономическо и финансово състояние на участниците и като такова следва да бъде заложено от възложителя в обявлението за обществената поръчка по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. КЗК е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минималните изискванията за икономическо и финансово състояние на участниците, както и документите, с които следва да се докажат тези изисквания, като единственото законово ограничение на преценката на възложителя е предвидено в разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, които в случая не са нарушени. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателите, че въведеното изискване ограничава кръга по потенциалните участници във възлагателната процедура, тъй като обявлението за обществената поръчка е обнародвано в Официален вестник на ЕС, с което се допуска участници и от други държави на общността, а не само на тези регистрирани на българския пазар. Освен това КЗК е приела, че изискването може да бъде изпълнено и при участие на обединение от застрахователи, които по отделно не го покриват. КЗК е преценила като неоснователни и доводите, че изискването не съответства на обема на поръчката. КЗК приема, че поставеното в обявлението минимално условие към участниците да имат премиен приход по видове застраховки, равен или надвишаващ определен размер, не противоречи на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като по обем и обхват съответства на подлежащото на застраховане на имущество, на броя служители, които ще бъдат застраховани, спецификата на видовете застраховки и размера на застрахователните суми, предвидени при настъпване на застрахователно събитие. Като неоснователен е преценен и довода, че изискването за доказване на финансово и икономическо състояние е за период от шест месеца и обхваща само първото полугодие на 2010 г. В тази връзка КЗК е приела, че с оглед изискванията на регулирания пазар на застрахователните услуги към датата на откриване на възлагателната процедура - 22.03.2011 г. не е изтекъл крайния срок за представяне в КФН на годишните справки, доклади и приложения за дейността на застрахователните дружества, поради тази причина обосновано възложителят е изискал актуални данни към датата 30.06.2010 г. КЗК е преценила като неоснователни и доводите относно начина на обявяване на обществената поръчка, а именно в пакет за всички видове застраховки. В тази връзка е прието, че това дали възложителя ще обяви обществената поръчка по обособени позиции е в рамките на оперативната му самостоятелност и не подлежи на контрол. На последно място Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни и доводите относно методиката за определяне на комплексната оценка. В тази връзка е прието, че предвид значението на лимита на отговорност на застрахователя по имуществените и лични застраховки, предмет на обществената поръчка, законосъобразно е включването на "застрахователна сума/лимит на отговорността" като показател за оценка, формиращ част от комплексната оценка на всеки участник в процедурата. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение и двете жалби. Обжалваното решение е неправилно в частта, с която Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е налице включване на дискриминационно изискване в обявлението за обществената поръчка - т. III. 2.1. На първо място следва да се отбележи, че в решението на Комисията за защита на конкуренцията правилно това изискване е квалифицирано като такова по чл. 50 от ЗОП, а по чл. 49 от с. з., както е формулирано от възложителя. Само по себе си това нарушение не е съществено и не може да се прецени като основание за отмяна на оспорения акт. Правилното определяне на изискването като критерий за подбор е необходимо с оглед релевираните доводи за незаконосъобразност. Настоящият състав не споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че въведеното изискване не нарушава ограничителните норми на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят може да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които ще се доказват. Няма колебание в съдебната практика, че тези изисквания се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 6, и ал. 7 от ЗОП. Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Ограниченията предвиждат забрана за възложителя да включва в решението, обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - ал. 5; изискванията по ал. 2, т. 6, обхвата на информация и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността и предмета на обществената поръчка - ал. 6 и в случаите, когато критерия за оценка е икономически най-изгодна оферта, критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП да не се включват като показатели за оценка. Във връзка с доводите на жалбоподателите, преценката за законосъобразност на предвидените критерии за подбор, включващи минимални изисквания за доказване на икономическо и финансово състояние на участника, следва да се извърши с оглед спазване на законовите ограничения, предвидени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че предвиденото изискване за доказване на икономическо и финансово състояние на участника е съобразено и съответства на сложността и обема на обществената поръчка. За да стигне до този правен извод КЗК е съпоставяла две различни величини, характеризиращи предмета на поръчката. Въведеното с оспореното изискване ограничение е за доказан минимален оборот/премиен приход по застраховките предмет на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 2, т. 5 от ЗОП стойността на обществената поръчка при договор за застраховка се определя от платимата застрахователна премия. В тази връзка с в обявлението за обществената поръчка т. II. 2.1 е посочена прогнозна стойност на обществената поръчка 500 000 лв и то за целия период от 24 месеца, за който се обявява. Съпоставимостта на изискването за минимален премиен приход следва да се разглежда именно с предвидената прогнозна стойност на обществената поръчка, а не със стойността на имуществото, подлежащо на застраховане. В този смисъл е формулирана и изричната разпоредба на чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Съпоставени по този начин двете величини се установява, че възложителя е въвел изискване на икономическо и финансово състояние на участника, което в значителна степен надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 3 от КЗ, застраховането е дейност по осигуряване на застрахователно покритие на рискове по силата на договор, изразяващо се в набиране и разходване на средства, предназначени за изплащане на обезщетения и други парични суми при настъпване на събития или сбъдване на условия, предвидени в договор или в закон. С оглед на това легално дефиниране, настоящият състав приема, че стойността на застрахованото имущество е във функционална обвързаност с възможността на застрахователя да покрие поетия застрахователен риск. Гарантирането на покритието на поетия застрахователен риск се осигурява със задължението на застрахователя да поддържа достатъчен по размер технически резерв - чл. 66, ал. 3 от КЗ. Образуването на техническия резерв е регламентирано с разпоредбите на чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от КЗ и не е пряко и единствено обвързано формиране на премиен резерв. При това положение настоящият състав счита за неудачна логиката въведеното изискване да бъде съпоставяно със стойността на застрахованото имущество, тъй като гарантирането на поетия застрахователен риск не е обвързано с премийния приход. По тези доводи настоящият състав приема, че предвиденото изискване в т. III. 2.1 от обявлението за обществената поръчка за минимален оборот/ премиен приход по застраховките предмет на обществената поръчка е въведен в нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 6 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП, поради което в тази част изискването на възложителя е незаконосъобразно. Настоящият състав счита, че предвиденото изискване нарушава и ограничителната норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Предлагането на застрахователни услуги се осъществява на строго регулиран пазар при който всички икономически оператори подлежат на лицензиране и непрекъснат текущ контрол от държавния регулатор КФН. Без да са необходими специални знания, само при проверка в публичния регистър на КФН, може да се направи справка, колко е лицензираните застрахователи могат да отговорят на въведените изисквания. Въвеждането на критерий за доказване на икономическо и финансово състояние, който необосновано ограничава възможността за участие лицата, нарушава принципите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в разпоредбата на чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Противно на възприетия от КЗК подход за определяне на това изискване като дискриминационно, настоящият състав счита, че преценката следва да се извършва на базата на действителните икономическите оператори, допуснати до регулирания пазар на застрахователните услуги. Потенциалната възможност да участват икономически обединения или чуждестранни застрахователи не може да даде обективна база, на която да се прецени доколко въведеното изискване е дискриминационно. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че оспореното решение на възложителя, в частта с която в обявлението за обществената поръчка т. III. 2.1. "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с списването им в професионални или търговски регистри е заложено изискването участниците да имат минимален оборот/премиен приход по застраховките, предмет на поръчката към 30.06.2010 г. за застраховка "Гражданска отговорност" на автомобилисти не по-малко от 3 000 000 лв.; за застраховка "КАСКО на МПС" - не по-малко от 1 000 000 лв.; за застраховка "Злополука" не по-малко от 1 000 000 лв.; за застраховка "Пожар и природни бедствия" не по-малко от 10 000 000 лв. е незаконосъобразно. Въведеното изискване противоречи на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. С оглед на този извод, настоящият състав счете, че изискванията в документацията за участие във възлагателната процедура, предвидени във връзка с това изискване на обявлението, доколкото те имат акцесорен характер, също са незаконосъобразни. Настоящият състав счита, че в останалата част обжалваното решение е правилно. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП, методиката по ал. 1, т. 7 следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Методиката за оценка включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. Целта е да се извърши класиране и да бъде определен за изпълнител този участник, който отговаря в най-голяма степен на предварително обявените изисквания и е представил икономически най-изгодна оферта. С методиката за оценяване възложителят следва да определи точно и конкретно показателите и техните тежести по такъв начин, че да гарантира най-голяма икономическа изгода от изпълнение на поръчката за единична платена цена. С оглед на тази разписана законова рамка се осъществява и контрола за законосъобразност в процедурите по преразглеждане на акта на възложителя. Това какви критерии за оценка е въвел възложителя, както и тяхната относителна тежест в комплексната оценка са въпроси свързани с оперативната самостоятелност и не могат да бъдат предмет на контрол. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обявлението в частта по т. IV. 2.1, с която е предвиден като показател по т. 2 застрахователна сума/лимит на отговорността с относителна тежест 30 е законосъобразно и правилно е било потвърдено от Комисията за защита на конкуренцията. В тази част жалбите като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,