Решение № 3090 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14791/2017 г.

Решение № 3090 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14791/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от А. С. К. - КМЕТ НА ОБЩИНА БЛАГОЕВГРАД, гр. Б., против Решение № 577/30.05.2017 г. по преписка № КЗК - 296/2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), с което се отменя като незаконосъобразно Решение № РП-10/09.02.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р.", Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бул. "В. Л.", бул. "Св. Св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." до ул. "И. М.", гр. Б. по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.008 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Б." Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", проектно предложение BG16RFOP001-1.008-0004 "Благоустрояване на градската среда" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Решение № РД-02-36-1355/08.11.2016 г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с наименование на проектното предложение "Благоустрояване на градската среда", Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, BG16RFOP001-1.008-0004-С01/18.11.2016 г., по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р."; Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Обособена позиция № 3 "Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бул. "В. Л.", бул. "Св. Св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." до ул. "И. М.", гр. Б.".

Касационният жалбоподател твърди, че не са налице сочените от КЗК нарушения на ЗОП, въз основа на които три констатации за наличие на незаконосъобразност, е отменено решението за откриване на процедурата. По подробно развити съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Щрабаг" ЕАД като неоснователна. Претендира присъждане на сторените по делото разноски.

Първоначално по тази касационна жалба е било образувано административно дело № 7577/2017 г. по описа на Върховния административен съд.

С решение № 11762 от 05.10.2017 г. тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение ОСТАВЯ в сила обжалваното решение № 577 от 30.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 296 от 30.03.2017 г. и съответно са присъдени разноските по делото. Решението на тричленния състав е окончателно, тъй като е постановено в касационно производство по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК.

С решение № 15880 от 21.12.2017 г. по адм. дело № 13096/2017 г. петчленен състав на Върховния административен съд - I колегия, в производство по реда на чл. 245 и сл. от АПК, ОТМЕНЯ горното решение № 11762 от 05.10.2017 г. по адм. дело № 7577/2017 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Петчленният състав на ВАС е счел, че подателите на искането за отмяна - О. "ММ СТРОЙ", гр. Б., представлявано от М. К.; О. "КО-БИЛД" ДЗЗД, гр. С., представлявано от Ч. С. и "БУЛПЛАН ИНВЕСТ" ООД, гр. К., представлявано от Н. Й., притежават обективно качеството на заинтересовани страни, респективно - постановеното влязло в сила решение на тричленния състав, без те да са взели участие в съдебното производство, нарушава техните права и законни интереси. Съдът се е позовал на разпоредбите на чл. 153, ал. 1 и чл. 154 АПК регламентиращи кои са страните в съдебното производство и съответно, че заинтересовани страни са тези лица, които са участници или по някакъв начин са свързани с административното производство, както е в конкретния казус - искането е подадено от дружества, които са определени за изпълнители на обществената поръчка и са сключили договори за изпълнение, т. е., решението чиято отмяна се иска има сила и е неблагоприятно за тях.

В изпълнение указанията на петчленния състав на ВАС е образувано настоящото адм. дело № 14791/2017 г., в което страни са освен първоначалните, които са участвали по адм. дело № 7577/2017 г., а именно: касационен жалбоподател - Кмета на О. Б., ответник - органът, постановил обжалваното решение - Комисията за защита на конкуренцията, гр. С. и втори ответник "Щрабаг" ЕАД, гр. С., още са конституирани като заинтересовани страни: О. "К.-Б." ДЗЗД с участници: "Копекс и Ко" ЕООД, гр. С. и "Агробилд" ЕООД, гр. Б.; О. "ММ Строй" ДЗЗД с участници: "Стилстрой - М" ООД, гр. Б. и "Браво - Строй" ООД, гр. Б.; както и "Б. И." ООД, гр. К..

На това място следва да се отбележат две обстоятелства:

При новото разглеждане на делото, заинтересованите страни са включени в Списъка на лицата за призоваване не както са били страни - молители пред петчленния състав на ВАС, а съгласно постоянната практика на Четвърто отделение, което от 20 години разглежда делата по Закона за обществените поръчки, и по-конкретно, тъй като обединенията, независимо дали са образувани като консорциуми по Търговския закон (чл. 275 ТЗ) или като граждански дружества по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД), са неперсонифицирани правни субекти, затова пред съда се призовават и отделните участници според Договора за учредяване, респ. Договора за създаване, независимо как са наречени в него: учредители, участници, съдружници, партньори и т. н.

Отделно от това, тримата молители в извънинстанционното производство по отмяна на влязлото в сила решение на предходния тричленен състав на Четвърто отделение, което извънредно производство се е развило пред петчленния състав на ВАС, не са имали обезпечено право на участие в първоначалното редовно съдебно производство по адм. дело № 7577/2017 г. поради следното: производството по преписка № КЗК - 296/2017 г. е било образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) ЖАЛБА от "Щрабаг" ЕАД, гр. С., против Решение № РП-10 от 09.02.2017 г. на Кмета на О. Б. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с конкретно посочен предмет, по три обособени позиции. Страни пред КЗК са жалбоподателят - "Щрабаг" ЕАД и възложителят - Кмета на О. Б. Други страни при обжалване на решения за откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки няма, за разлика от обжалване на решения за класиране, респ. отстраняване на участници, респ. кандидати според вида на процедурата, и определяне на изпълнители. Безспорно е, че искането на жалбоподателя "Щрабаг" ЕАД за налагане на временна марка "спиране" на процедурата е било оставено без уважение с определение № 397 от 11.04.2017 г. на КЗК, което е оставено в сила от тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение с определение № 6581 от 26.05.2017 г. по адм. дело № 5541/2017 г., поради което процедурата е продължила. Безспорно е било извършено класиране на участниците и са били определени изпълнители по трите обособени позиции на 12.07.2017 г. Към тази дата решение № 577 от 30.05.2017 г. вече е било постановено от КЗК и настоящите заинтересовани страни не са имали никакво правно основание да участват в производството и на това основание. Те може да са участници в административното производство което се развива пред възложителя, но не са участници в административното производство, което се развива пред КЗК. В тази връзка следва да се отбележи, че според решение на Конституционния съд на Р. Б. № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 г., Комисията за защита на конкуренцията не е особена юрисдикция, а е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки, която единствено като специализирана независима държавна институция може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите. Тоест, производството пред КЗК е административно по своя характер. Съгласно чл. 216 от Закона за обществените поръчки, обнародван в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим за случая по аргумент за противното от § 21 от ПЗР на закона, решението на Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, като решението на ВАС е окончателно, а за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс. Г. дванадесета от АПК е наименована "КАСАЦИОННО ПРОИЗВОДСТВО", следователно производството пред съда, въпреки, че се касае за една съдебна инстанция е касационно по своя характер, а касационното решение е окончателно съгласно чл. 223 АПК, както е регламентирано и в чл. 216, ал. 5 от ЗОП. В касационното производство участват само тези страни, които са участвали в първата съдебна инстанция, в случая пред КЗК, което производство, както се каза по-горе, е административно. Разпоредбите на чл. 153 и чл. 154 от АПК се прилагат само за първоинстанционно производство и не намират приложение за касационно производство на основание чл. 228 АПК, поради факта, че въпросът за страните в касационното производство е изрично уреден в чл. 210 и чл. 211 АПК. Тоест, към момента на разглеждане на делото пред предходния тричленен състав, не е имало правно основание за конституиране като заинтересовани страни на определените за изпълнители участници по трите обособени позиции.

Независимо от тези разсъждения, новият тричленен състав е длъжен да се съобрази с указанието на петчленния състав и затова конституира като заинтересовани страни молителите - определени за изпълнители, като въпросът дали са сключени договорите за възлагане на обществената поръчка е относим предвид разпоредбите на чл. 215, ал. 4, 5, 6 от ЗОП, но няма еднозначен отговор - според петчленния състав на ВАС договорите за изпълнение са сключени (стр. 4 от решението), а такова твърдение не се съдържа по делото, нито са представени доказателства в тази насока, а напротив, възложителят - кмета на О. Б. заявява в писмен отговор до петчленния състав на ВАС (стр. 5), че с решението на тричленния състав на ВАС се възпрепятства възможността да се сключат договори за изпълнение. И това е така, защото в разпоредбата на чл. 112, ал. 8 от ЗОП съществува забрана възложителят да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата.

В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 12.02.2018 г., касационният жалбоподател, чрез надлежно упълномощен процесуален представител А. М. поддържа жалбата и моли решението на КЗК да бъде отменено. Представя писмено становище. Претендира разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът "Щрабаг" ЕАД, гр. С., чрез надлежно преупълномощен адвокат- пълномощник И. М. оспорва касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира разноски съобразно представен списък.

Заинтересованите страни: О. "К.-Б." ДЗЗД с участници: "Копекс и Ко" ЕООД, гр. С. и "Агробилд" ЕООД, гр. Б.; както и О. "ММ Строй" ДЗЗД с участници: "Стилстрой - М" ООД, гр. Б. и "Браво - Строй" ООД, гр. Б., чрез надлежно упълномощен адв. Е. В. изразяват становище, че жалбата е основателна и молят решението на КЗК да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендират се разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева общо. Представят се Писмени бележки.

Отделно от О. "ММ Строй" ДЗЗД с партньори "Стилстрой - М" ООД, гр. Б. и "Браво - Строй" ООД, гр. Б., е постъпило Писмено становище.

От заинтересованата страна "Б. И." ООД, гр. К. е постъпило Писмено становище, в което се моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на "Щрабаг" ЕАД като неоснователна. Претендира присъждане на сторените по делото разноски.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че така подадената жалба е процесуално допустима, а по същество се явява неоснователна. По отменителните доводи, следва да се остави без уважение. Предмет на контрол пред КЗК е законосъобразност на решението на кмета, в качеството му на възложител на обществената поръчка с Документация, предвиждаща възлагане въз основа на икономически най-изгодна оферта с критерии "оптимално съотношение качество/цена" и допълнително включен критерии за подбор като показател за оценка на офертите за П. Т. предложение - "Мерки за опазване на околната среда", с тегловен коефициент 20%. Анализът на уредбата за съдържанието на критериите Г. седма "Изисквания към кандидатите и участниците", Раздел втори "Критерии за подбор" ЗОП, констатира отклонение от ограничението при формулиране изисквания към участниците да установят технически и професионални способности относно прилагане на мерки за опазване на околната среда, да включват този критерии за подбор и като показател за оценка на офертите - чл. 70, ал. 12 ЗОП. Наред с това е установено нарушение на забраната в чл. 33, ал. 1 ППЗОП при формиране методиката за Показател "Техническо предложение" да се използва пълнотата на представяне на информацията с документите като показател за оценка на офертите. Пространно изложените в жалбата възражения преповтарят фактите без да обосноват и извод за неправилно приложен материален закон. С оглед гореизложеното прокурорът от ВАП счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да се остави в сила поради липсата на касационни основания по чл. 209 от АПК.

Настоящият касационен състав на ВАС - Четвърто отделение счита, че касационната жалба на Кмета на О. Б. (която се намира в кориците на адм. дело № 7577/2017 г.) е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факс на датата 07.06.2017 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 577 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК - 296/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № РП-10-09.02.2017 г. на кмета на община Б. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р.", Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бул. "В. Л.", бул. "Св. Св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." до ул. "И. М.", гр. Б. по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.008 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Б." Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", проектно предложение BG16RFOP001-1.008-0004 "Благоустрояване на градската среда" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Решение № РД-02-36-1355/08.11.2016 г. на Ръководителя на УО на ОПРР, с наименование на проектното предложение "Благоустрояване на градската среда", Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, BG16RFOP001-1.008-0004-С01/18.11.2016 г., по обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1 "Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и реконструкция на улици, енергоспестяващо осветление и озеленяване в района на ул. "В." до ЮЗУ "Н. Р."; Обособена позиция № 2 "Благоустрояване на ул. "М." в участъка от бул. "Д. С." до ул. "И. М." и Обособена позиция № 3 "Изграждане на велосипедна алея, свързваща бул. "Св. Д. С.", ул. "Д. Г.", бул. "В. Л.", бул. "Св. Св. Кирил и Методий" (до хотел "Ален мак") и от ул. "М." до ул. "И. М.", гр. Б.";

1. ВЪЗЛАГА на община Б. да заплати направените от "Щрабаг" ЕАД, гр. С., с ЕИК ... разноски в размер 5 500,00 (пет хиляди и петстотин) лв. и

1. Оставя без уважение искането на възложителя за възлагане на разноски по производството.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на "Щрабаг" ЕАД, гр. С. е подадена от заинтересовано лице, пред надлежен орган, в рамките на законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП и се явява процесуално допустима, а разгледана по същество е счела, че е основателна.

Всъщност за основателни са приети три от многобройните възражения на жалбоподателя и те именно са послужили КЗК да изгради окончателния си правен извод, че атакуваното Решение № РП-10-09.02.2017 г. на Кмета на О. Б. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с неколкократно описван вече предмет, е незаконосъобразно.

По-конкретно, за основателно е прието твърдението, че е недопустимо включване за критерий за подбор като показател за оценка на офертите за П. Т. предложение - "Мерки за опазване на околната среда", с тегловен коефициент 20%. С. Р. V "Критерии за подбор", б. "в" Методика за оценка на офертите, оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести в т. ч. П. Т. предложение (ПТП), представляващ "Мерки за опазване на опазване на околната среда", където ПТП е брой точки на участника по предложението относно Мерки за опазване на околната среда. Фактори, влияещи на оценката са описание на предвидените мерки за опазване на околната среда, свързани с посоченото от възложителя и такива по преценка на участника. КЗК е счела, че Методиката за оценка на офертите в разглежданата й част, касаеща обособени позиции № № 1, 2 и 3 е незаконосъобразна. Констатирала е, че в Документацията възложителят е предвидил обществената поръчка да се възложи въз основа на икономически най - изгодната оферта по критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", като включва показател за оценка, предвидени от участниците мерки за опазване на околната среда. КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 70, ал. 4 ЗОП, където е посочено какво могат да съдържат показателите, на чл. 63, ал. 1 от ЗОП и на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, че възложителят няма право да включва критерии за подбор и като показател за оценка на офертите. В тази връзка КЗК е посочила, че аспектите по опазването на околната среда реферират към допустими специални условия за изпълнение на поръчката съгл. чл. 47, ал. 1 от ЗОП, като могат да бъдат включени в Обявлението или в Документацията за обществена поръчка, още повече, че на осн. ал. 3 от цитираната разпоредба, а също и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП, когато е приложимо, техническото предложение включва декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с опазване на околната среда, където трябва да се извърши строителството и които са приложими към строителството. Във връзка с поставените изисквания в чл. 64, ал. 1, т. 7 от ЗОП е предвиден начин на доказване на техническите и професионални способности на участника, а именно описание на мерките за опазване на околната среда, а когато е приложимо - и посочване на стандарти и норми, които се прилагат. Посочила е, че съгласно чл. 107, т. 2, б. "б" от ЗОП възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря и на правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, включени в приложение № 10, а съгласно чл. 115 от ЗОП спазването им е задължение при изпълнението на договорите за обществени поръчки от изпълнителите и техните подизпълнители. По тези съображения КЗК е приела за основателен довода на жалбоподателя, че включването на критерий за подбор "Мерки за опазване на околната среда" като показател за оценка нарушава правото на участник да отстрани евентуален пропуск, непълнота/несъответствие по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП.

Отделно от това, КЗК е приела за основателно и твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при формулиране на самата методика за Показател "Техническо предложение" (ПТП), който забранява пълнотата на представяне на информацията с документите да се използва като показател за оценка на офертите. Така за присъждане на максимален брой точки предложението следва да е подробно, а за присъждане на по-малък брой точки се преценява доколко е пълно предложението на участника ("само по 5 от посочените аспекти" и "само по 4 от посочените аспекти") в несъответствие с цитираната норма. Според КЗК показателят на практика не оценява и качество на изпълнение съгласно посочения критерий за избор на оптимално съотношение качество/цена съгласно Методиката.

КЗК обаче не е споделила довода за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП по показател "Техническо предложение" (ПТП), за неосигуряване на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, защото е констатирала, че в случая е записана оценка на предвидени мерки за опазване на околната среда по всеки един от посочените аспекти, като същите са изчерпателно изброени в методиката, а досежно допълнителните мерки е посочено, че следва да са повече от 5/пет/, 5/пет/ или 4 /четири/ и по - малко, оценявани със съответен брой точки, като липсват твърдените неясноти, при което КЗК е допълнила, че доколкото за жалбоподателя има неясноти, то същият е могъл да изиска и предоставяне на разяснения от възложителя по чл. 33, ал. 2 от ЗОП.

На следващо място за основателно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя за нарушение по отношение показател "Среден гаранционен срок", тъй като включването на показател оценяващ среден гаранционен срок не фигурира сред показателите включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1- 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, че показателите включени в критерия оптимално съотношение качество/цена трябва да са свързани с предмета на поръчката, а в чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП е записано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Посочила е, че гаранционният срок е период, който обхваща времето след приключването на изпълнението на възложени СМР и неговата продължителност не дава информация колко качествено участникът ще изпълни съответните СМР, а в допълнение КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП, който допуска показатели да съдържат обслужване и поддръжка, като се посочват дата на изпълнение, срок на изпълнение или срок на завършване, но в правната норма не фигурира възможността за оценяване на среден гаранционен срок, както така заложения показател не гарантира ефективност на разходване на публични средства.

За неоснователно е прието от КЗК твърдението на "Щрабаг" ЕАД, че възложителят е изискал в колони от таблици да се попълва Минимален гаранционен срок по Наредба № 2 за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и не е указал кои точно разпоредби на цитираната наредба ще приеме за минимален гаранционен срок по различни видове СМР, а е оставил всеки участник сам да преценява обстоятелството. В тази връзка КЗК е посочила, че минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти целят осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация и са посочени в цитираната наредба, като няма пречка да се ползва и юридическа помощ за аспекти при изготвяне на оферта от заинтересованите от участие лица. Констатирала е, че в случая възложителят ясно е дефинирал вид СМР по отделните части, за които следва да се предложи гаранционен срок, (Ч. К., Ч. П., Ч. В., Ч. Е.), като начинът на попълване на таблиците не води до неограничена свобода на избор или липса на реална конкуренция. А относно довода на жалбоподателя, че по отношение на Обособена позиция № 3 от документацията не може да се установи в коя хипотеза на Наредба № 2 попадат предвидените СМР по част Пътна, то КЗК е посочила, че жалбоподателят е разполагал с възможност да поиска писмено предоставяне на разяснение по Документацията по чл. 33, ал. 2 от ЗОП в случай на неясноти по същата.

За неоснователно КЗК е приела твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като оценката по показателя Среден гаранционен срок за Обособена позиция № 2 не е свързана с предмета на поръчката по тази обособена позиция, защото включва оценка и на гаранционен срок по част Конструктивна, а съгласно количествената сметка и приложената документация не се изпълняват СМР по част Конструктивна. В тази връзка КЗК е констатирала от Методиката за оценка и Техническо приложение Образец № 4 за Обособена позиция № 2, че участникът следва да отрази гаранционни срокове по вид СМР по отделните части за Ч. К., Ч. П., Ч. В. и Ч. Е., като не се включва оценка на гаранционен срок по посочената от жалбоподателя част.

На следващо място за неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че видно от начина на формиране на оценката по показателя "Среден гаранционен срок", се дава неограничена свобода на избор на изпълнител на всеки участник да определи индивидуалната тежест на всеки един от предложените от него гаранционни срокове - колона 3 и в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка КЗК е констатирала, че в Документацията (Методика и Образец на Техническо предложение) е изискано участникът да попълни срещу съответната част СМР процент от обема на СМР, който съставят, като изрично е посочено, че в колона 3 се записва тежестта на всяка от отделните части спрямо общата стойност на проекта в проценти, като участникът следва да е съобразил същата, респ. да съответства съгласно изискването с работните проекти. Затова КЗК е извела извод за неоснователност на довода на жалбоподателя за неограничена свобода на избор да се определя индивидуалната тежест, като е констатирала още, че за съдържанието в колона 3 се взима стойност в проценти от съответен вид СМР, като никъде не се визира и предлагана от участника цена, още повече, че информацията реферира към показател "Среден гаранционен срок".

На следващо място относно довода, че посочените в таблиците за всяка обособена позиция проектни части отразяват само част от предвидените СМР, като е даден пример от жалбоподателя с част Паркоустройство, а за Обособена позиция № 3 и част Електрическа, КЗК е счела, че посоченото обстоятелство не ограничава и не дискриминира жалбоподателя да изготви и представи предложение, съдържащо данните които се изискват по Документация, а за несъстоятелен КЗК е счела довода му за смесване на финансова с техническа оценка, защото за попълването на цената е предвиден съответен образец.

На последно място относно твърдението, че с показателя "Среден гаранционен срок" не се оценява среден гаранционен срок, тъй като няма как произведение между А - С. от минимален и предложен от участника и Б - субективно определен от всеки участник процент индивидуална тежест, да води до получаване на стойност на среден гаранционен срок, КЗК е отбелязала, че видно от Методиката за оценка, показател "Среден гаранционен срок" (СГС) и пояснението за изчисление по формулата, същият не се оценява като произведение между А. С. между минимален и предложен от участника гаранционен срок и Б. субективно определен от всеки участник процент индивидуална тежест, в какъвто смисъл е довода в жалбата, но което не променя извода за неговата незаконосъобразност по изложените по-горе аргументи.

При този изход на преписката, КЗК е счела, че следва да уважи искането на жалбоподателя "Щрабаг" ЕАД за възлагане на извършените в хода на производството разноски, но е уважила и направеното възражение за прекомерност, и като е преценила, че предметът на производството не е със значителна правна и фактическа сложност, поради своя обем и същност, на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, е намалила размера на адвокатското възнаграждение от 2376,00 лева на 1000,00 лева и е възложила на община Б. да заплати на жалбоподателя разноски в общ размер на 5 500,00 лв., от които 4 500,00 лв., представляващи внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК и 1000 лв. изплатено адвокатско възнаграждение. А с оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството пред КЗК разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК.

Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е незаконосъобразно.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-296/2017 г. е образувано по постъпила ЖАЛБА от "ЩРАБАГ" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "К." ..№..., представлявано от Й. К. - чл. на съвета на директорите и З. Д. - чл. на съвета на директорите, чрез Адвокатско дружество "Маджуров", представлявано от адв. И. М. - Управител, против Решение № РП-10 от 09.02.2017 г. на Кмета на О. Б. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания вече по-горе предмет, по три обособени позиции.

В жалбата са направени няколко оплаквания срещу условия и изисквания, които са заложени в Обявлението и Документацията, които от своя страна се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП.

Всички оплаквания са обстойно разгледани и обсъдени от КЗК, и както се установи по-горе, три от тях са приети за основателни, а останалите за неоснователни. В резултат на този краен извод за основателност на жалбата, е отменено като незаконосъобразно и обжалваното решение на възложителя с № РП-10 от 09.02.2017 г. на Кмета на О. Б..

Настоящият касационен състав не споделя изложените от КЗК съображения, респективно намира оплакванията на касационния жалбоподател за основателни.

На първо място е основателно твърдението, че решението е в нарушение на материалния закон, поради това, че в чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП показателите за оценка на офертите могат да включват и екологични характеристики, какъвто показател за оценка е предвиден в методиката за оценка на техническото предложение. В Г. седма, раздел II ЗОП законодателят е посочил критериите за подбор. Относно техническите и професионални способности критериите са визирани в чл. 63, а доказването им става чрез средствата, описани в чл. 64. В раздел III. 1.3) от обявлението "Технически и професионални способности", възложителят е поставил изискването участникът и по трите обособени позиции да е сертифициран в областта на строителството по следните стандарти: ISO 9001:2008 Система за управление на качеството за дейностите или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП; ISO 14001:2004 Система за управление на околната среда или еквивалентен, или еквивалентни мерки, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП. От ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки) се попълва част IV: "Критерии за подбор", Раздел Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление. Същото изискване се съдържа в документацията за участие Раздел V "Критерии за подбор", буква "А", т. 5.4. Няма поставен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП. Между страните не е спорно, че критерият за възлагане на обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта при оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Методиката за оценка на офертите представлява комплексна оценка включваща сбор от три оценки: Финансов показател (ФП) с тежест (тегловен коефициент) - 60%, показател Среден гаранционен срок (СГС) с тежест (тегловен коефициент) - 20% и показател Техническо предложение (ПТП) със същата тежест (тегловен коефициент) - 20%. Показателят "Техническо предложение" представлява "Мерки за опазване на околната среда". Максималният брой точки по този показател е 100. Относно обособени позиции № 1 и 2 възложителят е посочил мерки свързани с опазване на околната среда, със 7 броя аспекти, като е поставено изискването участникът да предложи мерки за всеки един от аспектите, идентифицирани от възложителя, както и повече от пет допълнителни мерки, които да бъдат подробно описани. Освен това следва да са предвидени дейности за мониторинг на отрицателното влияние на строителния процес върху посочените аспекти по време на изпълнението на договора, да са предвидени и дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. При изпълнението на тези изисквания участникът получава 100 точки. Следващото ниво за оценка на техническото предложение по този показател е 50 точки. Тя се определя когато в техническото предложение участникът не е предложил допълнителни мерки за опазване на околната среда, предвидил е дейности за мониторинг и контрол, но са предвидени мерки за опазване на околната среда само по пет от посочените аспекти от възложителя по време на изпълнението на договора. Оценка от 10 точки получава това техническо предложение, което няма предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда, предвидени са в него мерки за мониторинг и контрол, но са предвидени мерки за опазване на околната среда само по четири или по-малко от посочените от възложителя аспекти. Оценката на техническото предложение по обособена позиция № 3 е идентична като тази по предходните две обособени позиции, като в мерките за опазване на околната среда възложителят е посочил един аспект повече. Техническото предложение според буква "Г" "Изисквания към съдържанието на офертата, т. 5.2 от Документацията за участие, трябва да е в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Предвидено е попълването на приложен и Образец № 4, в който се вписва среден гаранционен срок, срок за изпълнение на поръчката, който се посочва и в Линейния график на строителството, като последния не се оценява, но при несъответствие води до отстраняване от участие и предложение относно "Мерки за опазване на околната среда". Критериите за подбор се отнасят до техническите и професионални способности на участника. Както вече се посочи, критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП не е предвиден от възложителя. Критерият за възлагане на изпълнението или избор на икономически най-изгодната оферта се отнася до показателите, включени в методиката за оценка на офертата. При критерия за подбор, заложен от възложителя, участникът следва да докаже, че притежава изисквания сертификат за Система за управление на околната среда или еквивалент, както е в конкретния случай, докато показателя за оценка на техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда" е относим към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка, свързано с изпълнението на отделните видове СМР по трите обособени позиции. Няма законова забрана като показател за оценка на техническото предложение да се включат екологични характеристики, като използваният термин е общозначим и не се различава съществено по съдържание от изискването за посочване на мерки за управление на околната среда. Показателят за оценка на техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда" включва посочените от възложителя 7 аспекти по обособени позиции № 1 и 2, респективно за обособена позиция № 3 - 8 на брой аспекти. Отново следва да се посочи, че този показател се отнася към начина на изпълнение на отделните видове СМР, предмет на обществената поръчка, а не е насочен към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката. Освен това оценката, която се поставя по този показател е експертна и е съответна на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП. В методиката ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата на някое от тях - съответно оценяването им с по-малък брой точки, а гаранция за обективното оценяване е експертната оценка направена от членовете на помощния орган на възложителя и задължението за излагане на конкретни и адекватни мотиви към всяка една оценка на съответното техническо предложение по този показател. Следователно, предвидения от възложителя като подпоказател за оценка на техническото предложение "Мерки за опазване на околната среда", не представлява критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 6 от ЗОП и затова не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, както е приела КЗК.

На второ място неправилно се явява и решението на КЗК относно приетото за допуснато нарушение от страна на възложителя на чл. 33, ал. 1. Изречение второ от ППЗОП се отнася до непълнотата на техническото предложение, което, ако е непълно не отговаря на изискванията на възложителя, поради което подлежи на отстраняване, а не на оценяване.

На трето място настоящият състав на ВАС не споделя съображенията на КЗК по отношение на показателя "Среден гаранционен срок" (СГС) - 20 %. Вярно е, че по принцип гаранционният срок е период, който обхваща времето след приключването на изпълнението на възложени СМР (строително-монтажни работи). От години е практиката на възложителите да включват като показател за оценка на офертите "гаранционен срок" за изпълненото строителство, реконструкция, рехабилитация, основен ремонт и други видове СМР, включени в предмета на поръчката, като тежестта на този показател е изцяло в субективната преценка на възложителя и не е предоставена нито на КЗК, нито на съда, а още по-малко на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ЗОП, което е потенциален участник в процедурата. Гаранционните срокове са нормативно уредени в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и по-конкретно в чл. 20, ал. 4 от цитираната наредба са определени минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В конкретния случай в Документацията за участие в процедурата, възложителят е посочил и за трите обособени позиции, че "участниците трябва да предложат гаранционни срокове за изпълнените строителни работи, които не могат да бъдат по-малки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти", като изрично е подчертано, че участникът, който е предложил гаранционен срок по-малък от предвидените в посочената Наредба, се предлага за отстраняване. Като забележка е посочено, че участниците могат да предложат гаранционни срокове по-дълги от предвидените в Наредбата, които да бъдат не повече от 2 /два/ пъти минималният гаранционен срок, предвиден в чл. 20, ал. 4 от Наредбата. В случай, че се констатира предложен под установения минимум или над максимум предложен срок, офертата на участника се предлага за отстраняване.

Само за пълнота следва да се посочи, че при прекомерно завишени гаранционни срокове, Европейската комисия отправя препоръки на Управляващия орган на съответната оперативна програма (в случая е ОП "Региони в растеж") да наложи финансови корекции - индивидуална на бенефициера за възстановяване на средствата (до 100% от стойността на договора), а ако не се наложи индивидуална финансова корекция, ЕК да наложи "плоска" финансова корекция на всички проекти по оперативната програма или "пропорционални" (индивидуални) на бенефициерите, допуснали нарушение на европейското законодателство. Следва да се отбележи още, че националното законодателство предвижда минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и не ограничава срока, тоест няма регламентиран максимален срок. Оферирането на гаранционния срок е по преценка на участника, като следва да се съобразят изискванията на възложителя за минимален и евентуално максимален срок на гаранцията на крайния продукт.

Всичко изложено до тук води до извода, че е напълно допустимо възложителите да включат като показател за оценка гаранционен срок, наречен "среден гаранционен срок" навсякъде в Обявлението и Документацията за обществената поръчка за трите обособени позиции (за обособена позиция № 3 в Обявлението фигурира само като "гаранционен срок"). Не може да се приеме, че този гаранционен срок (среден гаранционен срок) не дава информация колко качествено участникът ще изпълни съответните СМР. В Образец № 4 - Техническо предложение, което участниците следва да представят и за трите обособени позиции, изрично възложителят е посочил, че предложения среден гаранционен срок е свързан с качествено и добросъвестно изпълнение, в пълен обем в съответствие с Техническите спецификации. В таблиците има колони за попълване: "минимален гаранционен срок по Наредба № 2" в години, "предложен от участника гаранционен срок" в години, "общ гаранционен срок" и "среден гаранционен срок". Самата КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя "Щрабаг" ЕАД относно оценяването на средния гаранционен срок като произведение между: А - С. между минимален и предложен от участника гаранционен срок и Б - субективно определен от всеки участник процент индивидуална тежест, тоест оценяването по този показател е законосъобразно.

Както се установи по-горе, няма спор, че избраният от възложителя критерий за възлагане на обществената поръчка е икономически най-изгодната оферта по критерия, посочен в разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. В разпоредбата на чл. 70, ал. 4 от ЗОП в три точки са посочени примерни показатели за оценка, които възложителите могат да включат в критерия по ал. 2, т. 3. Едностранчиво КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП, който допуска показателите да съдържат обслужване и поддръжка, като дата на изпълнение, срок на изпълнение или срок на завършване, и е направила извод, че в правната норма не фигурира възможността за оценяване на среден гаранционен срок. Изрично в ал. 5 на чл. 70 ЗОП е регламентирано, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т. 3 (която е относима за случая), трябва да са свързани с предмета на поръчката. Според следващото изречение на тази алинея "те (показателите) могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите ...". В разпоредбата на § 2, т. 11 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "жизнен цикъл", а именно "жизнен цикъл" са всички последователни и/или взаимосвързани стадии, включително провеждането на научноизследователски и развойни дейности, производство, търговска дейност и условия за извършването й, превоз, употреба и поддръжка, през целия период на съществуването на продукта или строежа или на предоставяне на услугата - от придобиването на суровината или генерирането на ресурсите до обезвреждането, разчистването и края на експлоатацията или употребата".

От всичко изложено до тук следва, че не може да бъде направен извод, че показател "Среден гаранционен срок" не фигурира сред показателите включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, както е приела КЗК и което е изключително стеснително тълкуване на правните норми.

Постановеното от КЗК решение, с което е отменено като незаконосъобразно обжалваното решение за откриване на процедурата (макар и не по-всички оплаквания на жалбоподателя), се явява неправилно поради противоречие с материалния закон и затова същото ще трябва да бъде отменено и вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП да бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената от "ЩРАБАГ" ЕАД жалба.

При този изход на делото пред касационната инстанция, макар и да са своевременно поискани, разноски не се дължат на никоя от страните по различни причини.

За "ЩРАБАГ" ЕАД, гр. С. решението на ВАС е неблагоприятно, защото жалбата му се отхвърля и разноски не се следват по аргумент от чл. 143, ал. 3 от АПК.

Касационният жалбоподател - Кмета на О. Б. се представлява и защитава от процесуален представител - Директор на дирекция "Правно-нормативно обслужване и обществени поръчки" (ПНООП), а не от юрисконсулт. Заплащането на юрисконсултско възнаграждение е изрично уредено в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., препращаща към чл. 37 от Закона за правната помощ, респ. Наредбата за заплащането на правна помощ. Доколкото чл. 143 АПК не урежда изчерпателно всички възможни хипотези на отговорността за разноските в съдебно- административното производство, цитираната разпоредба от ГПК намира приложение по силата на препращащата норма на чл. 144 от АПК. С. Т. решение № 3 от 13 май 2010 г. на Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд, постановено по тълкувателно дело № 5/2009 г., което съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) е задължително за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове, заплащане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се присъждат, когато административният орган е представляван в съдебно-административното производство от юрисконсулт, а не от друго лице с юридическо образование. Затова в случая не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованите страни: О. "К.-Б." ДЗЗД с участници: "Копекс и Ко" ЕООД, гр. С. и "Агробилд" ЕООД, гр. Б.; както и О. "ММ Строй" ДЗЗД с участници: "Стилстрой - М" ООД, гр. Б. и "Браво - Строй" ООД, гр. Б., първо не са били страни - участници в административното производство пред КЗК, поради което нямат право на разноски. В касационното производство се представляват от адв. Е. В., но представените разписки за заплатено адвокатско възнаграждение не са от всичките шест страни, за да имат право да им се възстановят направените разноски, а и не е представен списък по чл. 80 ГПК, в какъвто смисъл е т. 2 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС).

Заинтересованата страна "Б. И." ООД, гр. К. не е направила никакви разноски в касационното производство, а пред КЗК дружеството не е било страна - участник в административното производство.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,