Решение № 10651 от 9.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8012/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на район "Нови Искър" - Столична община, приподписана от главен юрисконсулт П. Докузова, против решение 839 от 01.08.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-455/2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение F522960/08.05.2024 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане на ВиК мрежа по ул. Розова долина, ул. Беласица , ул. Бреза , ул. Гина Кунчева и Гл. вод. кл. II, кв. Курило, гр. Нови Искър, район Нови Искър; оставено е без разглеждането искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение; възложено е на район Нови Искър- Столична община да заплати на Мирикал ЕООД направените в хода на производство разноски и е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Поддържа се, че в мотивите на обжалваното решение не са обсъдени подробните и детайлни съображения на възложителя по изложените от жалбоподателя твърдения за допуснати нарушения при откриването на обществената поръчка. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на грешки в техническите проекти и количествено-стойностните сметки към указанията за участие поръчката, тъй като приложените по преписката на обществената поръчката проекти са утвърдени с влязло в сила разрешение за строеж. Жалбоподателят счита, че Комисията не разполага с компетентност да преценява пълнотата на техническите спецификации към указанията за участие в обществената поръчка, по аргумент от чл. 49, ал. 1 ЗОП. Възразява, че разглеждането по същество на съдържащите се в преписката документи и преценката дали е налице пълнота в документите към решението за откриване на поръчката води до приравняване на функциите на КЗК с функциите и правомощията на възложителя, което е недопустимо и е в противоречие с действащата нормативна уредба. Претендира се отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на решение F522960/08.05.2024 г. на кмета на район Нови Искър, Столична община, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. Направено е искане за присъждане на направените пред ВАС разноски, а при условията на евентуалност и възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение до нормативно установения минимум. Ответникът "Мирикал" ЕООД, не изразява становище по касационната жалба и в проведеното съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е отделила основателните от неоснователните претенции на дружеството в жалбата, като обективно е отчела обстоятелството, че на част от тях възложителят е дал ясен отговор в разясненията си. Поддържа, че са дадени подробни указания на възложителя за недопускане на неясноти и грешки при следващото откриване на обществената поръчка. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Мирикал" ЕООД срещу решение F522960/08.05.2024 г. на кмета на район Нови Искър, Столична община, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане на ВиК мрежа по ул. Розова долина, ул. Беласица , ул. Бреза , ул. Гина Кунчева и Гл. вод. кл. П, кв. Курило, гр. Нови Искър, район Нови Искър, с уникален номер на поръчката в РОП 01266-2024-0005. Откритата процедура е от вида Публично състезание, като решението и обявлението са публикувани в Регистъра за обществени поръчки, поддържан от АОП на 08.05.2024 г. Възложителят е одобрил документация за участие, неразделна част от която са образец на техническо предложение - Образец 1, образец на ценово предложение - Образец 2, проект на договор, техническа спецификация, указания за участие, количествено-стойностни сметки към ценово предложение 1 и ценово предложение 2. По реда на чл. 180 ЗОП, на 20.05.2024 г. са публикувани разяснения на 27 въпроса. За да отмени като незаконосъобразно оспореното решение на възложителя КЗК е разгледала подробно всяко едно от възраженията на оспорващото дружество за неясноти и грешки в документацията за участие и приложенията към нея. Като основателни са преценени твърденията, че стойностите в КСС към ценово предложение 1 и КСС към ценово предложение 2, изготвени в табличен вид, са форматирани с повече от два знака след десетичната запетая, като при прилагане на съответната формула, същите не се изписват само до втория знак след десетичната запетая, а това значително би затруднило участниците; възраженията, че в КСС са включени дейности по възстановяване на трошенокаменната настилка, основния калдъръм и асфалтовата настилка, но липсват указания за нейното възстановяване; доводите, че в документацията за участие и приложенията към нея няма означения или указания къде следва да се включат разходите за дейност полагане на предупредителна лента, при положение че същата е предвидена за извършване, с което се препятства изготвянето на обективна и пълна оферта, която впоследствие и да се окаже икономически най-изгодна за възложителя; твърденията, че дейностите по Изкопи с ширина 1,2 - 4,0 м в укрепени земни почви дълбочина 0.00 - 2.00 м и Обратна засипка с пясък около тръбата са повторени в КСС, те са идентични по своята същност и изпълнение, което изисква участниците да остойностят една и съща дейност два пъти, без това да е предвидено в проекта; възраженията, че в КСС за канализационен клон 117 и клон 112 не е дадена включена позиция засипване с пясък, а такава дейност се предвижда в проекта, както и за останалите клонове от КСС възложителят е предвидил отделни позиции за поставяне на подложка и засипване с пясък. Останалите възражения на "Мирикал" ЕООД са преценени от КЗК като неоснователни по мотиви, че сочените неясноти са били преодолени с дадените от възложителя разяснения, чрез отговорите на конкретно поставените въпроси. По изложените подробни съображения, КЗК е приела, че с решението на възложителя за откриване на процедурата са одобрени неясни, непълни и противоречиви изисквания, които не дават възможност да се изготвят пълни и адекватни оферти за участие и това е мотивирало Комисията да отмени като незаконосъобразно решение F522960/08.05.2024 г. на кмета на район Нови Искър, Столична община за откриване на процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. Според настоящата касационна инстанция в жалбата не се навеждат касационни оплаквания относно установените от КЗК неясни, непълни и противоречиви изисквания. Поради това констатираните неясноти в одобрената документация не следва да се обсъждат в настоящото производство. Не намират правна опора доводите на касатора, че в мотивите на обжалваното решение не са обсъдени подробните и детайлни съображения на възложителя по изложените от жалбоподателя твърдения за допуснати нарушения при откриването на обществената поръчка. Действително становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП не е самостоятелно залегнало и подробно пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки конкретните оплаквания на оспорващото дружество и приемайки за неясни изискванията на документацията и образците към нея, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател, че КЗК не е съобразила, че приложените по преписката на обществената поръчка проекти са утвърдени с влязло в сила разрешение за строеж с рег. Б-2/17.09.2019 г. на главен инженер на СО район Нови Искър, презаверено на 09.12.2022 г. В тази връзка следва да се съобрази, че в случая органът по преразглеждането е преценявал дали с решението за откриване на процедурата са одобрени противоречиви изисквания, който да затруднят участниците да изготвят адекватна оферта за участие, а не дали проектите са утвърдени с влязло в сила разрешение за строеж, което е без правно значение за законосъобразното откриване на процедурата. При наличие на противоречиви изисквания, възложителят е разполагал с възможността да изготви нов проект, в който да са включени всички дейности, които иска да бъдат изпълнени или да включи текст към условията на поръчката, че при противоречие в документацията се взима предвид записаното в съответната количествено стойностна сметка. Целта е всички участниците да са наясно какво и в какъв обем ще се извършва, за да могат да включат изискуемите дейности в офертата си. В случая това не е било сторено от възложителя. Неоснователно касаторът поддържа, че КЗК не разполага с компетентност да преценява пълнотата на техническите спецификации към указанията за участие в обществената поръчка, а разглеждането по същество на съдържащите се в преписката документи за откриване на поръчката води до приравняване на функциите на Комисията с функциите и правомощията на възложителя. Преценката на КЗК дали е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 зависи изцяло от обстоятелството дали поставените от възложителя изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците и кумулативно - дали са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Това обаче не означава, че при констатиране на неясни, непълни и противоречиви изисквания в одобрената документация, не е налице нарушение на посочената императивна норма, защото тяхното съществуване създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Не може да бъде споделен и доводът на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила разписаното от законодателя правомощие да се произнася само по отношение на законосъобразността на обжалваните актове чл.196 ал. 3 ЗОП. Съобразно чл.196, ал.1, т.1 във вр. с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. В случая КЗК е съобразила цитираната разпоредба и обхвата на дефинирания от ЗОП контрол, който следва да извърши, тъй като условията, съдържащи се в техническата спецификация и приложенията към нея, са част от документацията на обществената поръчка. Противно на твърденията на касатора, на преценка е била поставена не пълнотата на техническите спецификации, а дали са налице противоречия и/или неясноти в изискванията на процесната обществена поръчка. Вярно е, че при откриването на обществената поръчка възложителите имат оперативна самостоятелност да определят изискванията към участниците, така че те да гарантират необходимото им изпълнение на поръчката, но границите на тази оперативна самостоятелност са императивните норми и принципи на ЗОП, включително потенциалните участници да не бъдат поставени в положение да предполагат какви дейности следва да изпълнят и как да ги остойностят. По тези съображения, последица от преценката на доказателствата, в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал. 1 АПК, искането на касатора за присъждане на разноски не следва да бъде уважено. Ответникът в настоящото производство не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,