Решение № 3199 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11094/2020 г.

Решение № 3199 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11094/2020 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на [община], чрез пълномощника му - юрисконсулт Колева, против решение № 1318 от 22.07.2020 г. постановено по адм. дело № 2025/2019 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: Всестранна кооперация "Свети Власий", чрез пълномощника му - адв. Иванов, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение АС - Пловдив е отменил Заповед №РД-09-809/04.06.2019 г. на кмета на [община], с която на основание чл. 178, ал. 6, вр. ал. 1 ЗУТ, е забранено ползването и достъпа на строеж: "Дърводелска работилница", попадаща в северозападната част на сграда с идентификатори 73242.501.77. 4 и 73242.501.77. 1 по КККР на [населено място], [община], област Пловдив, намиращ се в УПИ II - 77 "за зеленина и КОО", кв. 92, поради това, че се ползва не по предназначение като строеж от пета категория. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, но при нарушение на формата, административнопроизводствените правила и материалния закон – основания за отмяна по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 АПК. Приел е, че в мотивите на оспорената заповед административният орган изрично е посочил, че е установен строеж, пета категория, който не се ползва по предназначение в нарушение на чл. 178, ал. 1 ЗУТ, която норма касае друг вид нарушение - ползването на строеж, който не е въведен в експлоатация. Според съда относимото към изложените факти правно основание е това по чл. 178, ал. 4, а не по ал. 1 ЗУТ, което обуславя материална незаконосъобразност на оспорения акт. Приел е, че заповедта е незаконосъобразна и на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, поради това, че строежът е търпим, тъй като е бил допустим по действалия ПУП към датата на извършването му, от което е направил извод, че не подлежи на забрана ползването. Решението е валидно, допустимо и правилно. Оспорената заповед е на основание чл. 178, ал. 6, вр. ал. 1 ЗУТ, която разпоредба забранява ползването на строежи или части от тях, преди да са въведени в експлоатация от компетентния орган по чл. 177 ЗУТ. Заповедта е издадена на основание Констативен акт /КА/ № 36/15.04.2019 г., с който е установено, че строеж "Дърводелска работилница" се ползва от ответната кооперация без необходимите документи за въвеждане в експлоатация, в нарушение на чл. 178, ал. 4 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 178, ал. 4 ЗУТ предвижда забрана ползването на строежи в две алтернативно дадени хипотези: първата - когато се ползват не по предназначение; и втората - когато се ползват в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация. Правното основание на оспорената заповед се извлича от фактическите обстоятелства, изложени в нея. В случая заповедта е обоснована с наличие на първата хипотеза, а именно, че строежът не се ползва по предназначение за селскостопанска сграда / което има по КККР на [населено място]/, а за дърводелска работилница, което противоречи на посоченото правно основание - чл. 178, ал. 1 ЗУТ, както и на фактите по съставения КА № 36/2019 г. Докато противоречието с посоченото правно основание е преодолимо, то противоречието на заповедта с констатациите и фактите по съставения КА е недопустимо и представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Защото производството по чл. 178, ал. 6 ЗУТ започва със съставяне на КА, който е основание за издаване на заповед за забрана ползването, съобразно залегналите в КА факти и обстоятелства. Недопустимо е разминаване в юридическите факти на КА и заповедта, доколкото те предопределят наличието на нарушение при ползване на строежа, в хипотезата на чл. 178, ал. 1 или ал. 4 ЗУТ. В случая е налице такова разминаване, доколкото в заповедта е посочено ползване на строежа не по предназначение, а в КА е посочено друго - ползване на строежа без да е въведен в експлоатация. Това противоречие правилно е прието като основание за незаконосъобразност на заповедта по чл. 146, т. 2 и 3 АПК. Настоящият състав споделя и другите изводи на съда относно нарушението на материалния закон - § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. По делото е установено, че строежът е извършен преди 1986 г., поради което е търпим. Съгласно § 16, ал. 1 ПР ЗУТ търпимите строежи не подлежат на забрана ползването. От неоспореното заключение на СТЕ е установено, че строежът е много стар и частично възстановен в годините назад преди 1986 г., като данни за него се съдържат в ПУП - ПР от 1928 г., в кадастралния и регулационен план от 1986 г., изм. 1996 г., действащи и в момента. По тях имотите са отредени за "За кооперативни цели" и "За КОО и зеленина", допускащи съществуването на процесния строеж за дърводелска работилница. Последната отговаря на правилата и нормативите преди 1986 г. за такава сграда - Наредба № 5/1977 г. за правила и норми по ТСУ (отм.); , поради което е търпим строеж. Като такъв не подлежи на забрана ползването. В този смисъл е и решение № 15244 от 9.12.2020 г. по адм. д. № 7859/2020 г. на ВАС, второ отделение, за идентичен обект. Предвид изложеното касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този резултат и направеното искане, [община] дължи направените от Всестранна кооперация "Свети Власий" разноски в размер на 900 лева, след редуциране на заплатеното адв. възнаграждение от 1200 лв., поради направено възражение за прекомерност. Възражението за прекомерност е основателно до посочения минимален размер по чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адв. възнаграждения /ред. ДВ, бр. 68/2020 г. /, предвид фактическата и правна сложност на делото, неговата продължителност и броят съдебни заседания. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,