Решение № 14933 от 3.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6349/2018 г.

Решение № 14933 от 3.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6349/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от "Фърст Диджитъл" ЕАД със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт П. Даскалов, срещу решение № 254 от 1.03.2018 г. по преписка № КЗК–960/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е установено, че от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД и Българската национална телевизия (БНТ) не е извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 101 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), както и че от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. С жалбата се твърди, че оспореният акт е издаден при съществени нарушения на процесуалните правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Иска се отмяната му и постановяване на решение, с което съдът да установи наличие на твърдените нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД и БНТ, както и по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото чрез юрисконсулт Кондиева писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Моли съда да я отхвърли. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Нуртс Диджитъл" ЕАД, гр. София, представлявано в открито съдебно заседание от процесуалния представител адвокат Пачаманов, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли. Заинтересованата страна – Българската национална телевизия не се ангажира със становище. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Пред КЗК на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК 960/2016 г. по искане на "Фърст Диджитъл" ЕАД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК и/или чл. 101 от ДФЕС от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД и БНТ и по чл. 21 от ЗЗК и/или чл. 102 от ДФЕС от страна на "Нуртс Диджитъл" ЕАД, относно поведението на ответниците във връзка с разпространението на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. С обжалвания в настоящото производство акт КЗК е установила, че не са налице твърдените нарушения. За да стигне до този резултат, е установила от фактическа страна следното: Жалбоподателят "Фърст Диджитъл" ЕАД е дружество с основен предмет на дейност: изграждане на електронни съобщителни мрежи. Дружеството притежава разрешение № 01635/22.07.2010 г., издадено от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на обществени оператори. Съгласно т. 1. 3. от него, дружеството има право да разпространява само лицензирани радио- и телевизионни програми на обществени оператори с вид и профил, съгласувани от Съвета за електронни медии (СЕМ). Към момента на подаване на искането за установяване на твърдените нарушения пред КЗК единствената дейност на молителя е предоставяне на услуга - разпространение на територията на Република България на програмите на БНТ посредством електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване по договор № 9-5450/2014 г., сключен с БНТ на 26.04.2013 г. "Нуртс Диджитъл" ЕАД е дружество с основен предмет на дейност: изграждане на мрежи и съоръжения. Дружеството осъществява дейността си по силата на разрешение № 01515/9.06.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електрони съобщения чрез две електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, за срок от 15 г. и разрешение № 02022/12.03.2015 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна – спътникова радиослужба за срок от 10 г., и двете издадени от КРС. Българската национална телевизия е национален обществен доставчик на аудио-визуални медийни услуги, осъществяващ телевизионна дейност по създаване на телевизионни програми въз основа на следните лицензии, издадени от СЕМ: индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-005-01/30.09.2013 г. за доставяне на аудио-визуална медийна услуга – телевизионна програма с наименование БНТ1; индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-005-03/30.09.2013 г. за доставяне на аудио-визуална медийна услуга – телевизионна програма с наименование БНТ2 и индивидуална лицензия № ЛРР-01-3-005-04/7.02.2014 г. за доставяне на аудио-визуална медийна услуга – телевизионна програма с наименование БНТ HD. На 21.09.2010 г. "Фърст Диджитъл" ЕАД (Фърст Диджитъл) сключва с "Нуртс Диджитъл" ЕАД (Нуртс Диджитъл) договор за предоставяне на електронна съобщителна услуга, в изпълнение на който Нуртс Диджитъл изгражда мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени доставчици на аудио-визуални медийни услуги, която мрежа остава собственост на Нуртс Диджитъл. На 26.04.2013 г. Фърст Диджитъл и БНТ сключват договор № 9-5450 за предоставяне на електронна съобщителна услуга – разпространение на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. По силата на този договор БНТ предоставя на Фърст Диджитъл за разпространение три телевизионни програми – БНТ1, БНТ2 и БНТ HD. Във връзка с изпълнението на задълженията си по този договор Фърст Диджитъл сключва с Нуртс Диджитъл договор № 0008 от 3.01.2014 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга – радиоразпръскване чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. Установено е, че в изпълнение на този договор за 2013 г. БНТ е превела средства на Фърст Диджитъл. Установено е също, че през 2014 г. бюджетът на БНТ е намален с около 12 % спрямо 2013 г. Във връзка с това, от писмо с вх. № ВД-340/24.02.2015 г., изпратено от министъра на финансите до БНТ е установено, че към 31.01.2015 г. обществената медия има просрочени задължения към Фърст Диджитъл по посочения договор. С писмо № Т-49/4.02.2015 г. Фърст Диджитъл отправя предизвестие до БНТ за поетапно ограничаване предоставянето на услугата по разпространение на телевизионните програми на обществената телевизия и покана за заплащане на дължимите суми по договора в срок до 14 дни от получаване на писмото. Във връзка с натрупаните задължения и твърденията на телевизията за недостиг на финансов ресурс, на проведени срещи и в кореспонденция между страните БНТ отправя предложения за подписване на допълнително споразумение за намаляване на цената по договора, включително чрез редуциране на разпространяваните от Фърст Диджитъл програми единствено до програмата БНТ1, срещу което цената да бъде намалена в съответствие с реално ползвания капацитет. Телевизията предлага тази възможност първоначално да бъде регламентирана за период до 26.04.2016 г. Фърст Диджитъл отхвърля отправеното предложение, като посочва, че същото в голяма степен обезсмисля в икономически план дейността по съществуването и поддържането на Обществен Мултиплекс и е икономически нерентабилно за Фърст Диджитъл. От писмо с изх. № 26-00-1060 от 17.11.2015 г. от Фърст Диджитъл до Министерството на финансите е установено, че за периода след 2.09.2014 г., когато е извършено частично плащане по фактура № 24, към 17.11.2015 г. БНТ има просрочени задължения към Фърст Диджитъл. Същевременно към 10.12.2015 г. Фърст Диджитъл също системно не изпълнява задълженията си по договор № 0008/03.01.2014 г., сключен с Нуртс Диджитъл. В периода декември 2015 г. – април 2016 г. между БНТ и Нуртс Диджитъл са сключени договори за цесия № 9-9686/10.12.2015 г., № 9-1609/19.02.2016 г. и № 9-3400/22.04.2016 г., с които Нуртс Диджитъл възмездно прехвърля на БНТ вземанията си към Фърст Диджитъл, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г. В съответствие с чл. 99, ал. 4 от ЗЗД, с писма с изх. № ТК-186/11.12.2015 г., изх. № ТК-190 от 22.02.2016 г. и изх. № ТК-197 от 27.04.2016 г. Фърст Диджитъл е уведомено за прехвърлянето на вземанията. С писма от 11.12.2015 г., от 22.02.2016 г., от 29.02.2016 г. и от 9.05.2016 г. БНТ отправя към Фърст Диджитъл изявления за прихващане на посочените в съответните договори за цесия и писма вземания, със задълженията на БНТ към Фърст Диджитъл, произтичащи от сключения между тях договор № 9-5450 от 26.04.2013 г. В резултат на извършените прихващания към 25.05.2016 г. Фърст Диджитъл няма просрочени задължения към Нуртс Диджитъл, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г. Погасени са и задълженията на БНТ към Фърст Диджитъл, произтичащи от договор № 9-5450/26.04.2013 г. Поради това, че в периода май – септември 2016 г. Фърст Диджитъл продължава да не изплаща цената по договор № 0008/3.01.2014 г., с писмо изх. № ТК-207/4.10.2016 г., получено на 6.10.2016 г., Нуртс Диджитъл отправя към Фърст Диджитъл покана за изплащане на натрупани просрочени задължения, представляващи сбор от 5 неплатени вноски от годишната цена по договор № 0008/3.01.2014 г. Със същото писмо Нуртс Диджитъл информира Фърст Диджитъл, че в случай на неизплащане на просрочените задължения в 20-дневен срок от получаване на поканата, на основание т. 6.2.3. от договора Нуртс Диджитъл ще преустанови предоставянето на услугата, а ако в продължение на допълнителни 60 дни не бъде извършено плащане, Нуртс Диджитъл ще счита договора за прекратен на основание т. 11. 4. от същия. С писмо с изх. № ТО-60 от 13.10.2016 г. Нуртс Диджитъл предлага на БНТ проект на договор за предоставяне на електронна съобщителна услуга – радиоразпръскване чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване, както и уведомява телевизията, че срокът, в който Фърст Диджитъл следва да извърши плащане на задълженията си според изпратената покана, изтича на 26.10.2016 г. и за Нуртс Диджитъл възниква правото след тази дата да прекъсне услугата по договор № 0008 от 3.01.2014 г.. С писмо с изх. № ТК-208/1.11.2016 г. Нуртс Диджитъл уведомява Фърст Диджитъл, че поради изтичане на предоставения с писмото от 4.10.2016 г. 20-дневен срок за изплащане на просрочените задължения и съгласно предвиденото в т. 6.2.3. от договор № 00088/3.01.2014 г., за Нуртс Диджитъл е налице право да преустанови предоставянето на услугата във всеки един момент след 27.10.2016 г. На 30.11.2016 г. между БНТ и Нуртс Диджитъл е сключен Меморандум за сътрудничество № 9-9917 за резервиращо безвъзмездно разпространение на програмите на БНТ чрез електронна съобщителна мрежа, притежавана от Нуртс Диджитъл (Меморандум), на която се разпространяват телевизионните програми на други доставчици на аудиовизуални услуги. Въз основа на сключения Меморандум за сътрудничество, на 1.12.2016 г. Нуртс Диджитъл, паралелно на излъчването, осигурявано от Фърст Диджитъл, започва резервиращо излъчване на програмите на БНТ на своя мултиплекс MUX 2, на който предприятието излъчва програмите на търговските телевизионни оператори ("Нова Броудкастинг Груп" АД, "БТВ Медиа Груп" ЕАД, "Инвестор. бг" АД). С писма с изх. № ТК-210/19.12.2016 г. и изх. № ТО-61/19.12.2016 г. Нуртс Диджитъл уведомява Фърст Диджитъл и БНТ, че на 19.12.2016 г. е преустановило електронната съобщителна услуга на основание т. 6.2.3. от договор № 0008/3.01.2014 г. От своя страна БНТ с писмо с изх. № ИД-2069/28.12.2016 г. уведомява Фърст Диджитъл, че поради преустановяване предоставянето на електронната съобщителна услуга – радиоразпръскване чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване от страна на Нуртс Диджитъл на 19.12.2016 г., предметът на договор № 9-5450/26.04.2013 г. обективно не може да бъде изпълняван, поради което БНТ отправя едностранно волеизявление към Фърст Диджитъл за неговото разваляне, считано от датата на преустановяване на услугата. От този момент Нуртс Диджитъл става единственото предприятие, извършващо наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми с национален обхват. На 28.12.2016 г. между БНТ и Нуртс Диджитъл е сключен договор № 9-11068/28.12.2016 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга - разпространение на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. С оглед установено системно неплащане на дължимите такси към КРС от страна на Фърст Диджитъл, с решение № 323/15.06.2017 г. регулаторът му отнема разрешение № 01635/22.07.2010 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на обществени оператори. При тези данни и с цел установяване на евентуално извършени нарушения на конкурентното право, КЗК е дефинирала и анализирала пазарите, на които се развиват отношенията между страните във връзка с разпространението на телевизионни програми. Продуктовия пазар по конкретния казус Комисията е разпределила като: 1. пазар на наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми и 2. пазар на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством които се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, свързани с използването на мрежата. Разграничила е видовете разпространение на телевизионни програми, като е установила, че разглежданият от нея случай касае наземното цифрово телевизионно радиоразпръскване или DVB-T (Digital Video Broadcasting – Terrestrial), за което е характерно, че всички услуги по него, включващи както пренос, така и телевизионно съдържание, което крайният клиент получава, се заплащат изцяло от телевизиите. Във връзка с извършваната от страните дейност по наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, осъществявани въз основа на издадено от КРС разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване КЗК е установила, че Нуртс Диджитъл и Фърст Диджитъл са конкуренти на пазара на предоставяне на услуга по наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми на територията на Република България, но само по отношение на БНТ, тъй като спрямо издадената лицензия от КРС и двете дружества могат да предоставят същата услуга на националната медия. От друга страна, по отношение предоставяне на посочената услуга на търговските телевизии, двете дружества не били в конкуренти отношения, тъй като Фърст Диджитъл можел да разпространява единствено програмите с национален обхват на обществени оператори, а Нуртс Диджитъл можел да разпространява както програмите с национален обхват на обществени оператори, така и на търговските. Предвид това, Комисията е разгледала пазара на разпространение на обществения оператор – БНТ, който пазар не включва разпространение на частните медии. По отношение пазара на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством които се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, свързани с използването на мрежата, от съдържанието на сключения между Нуртс Диджитъл и Фърст Диджитъл договор, КЗК е установила, че Фърст Диджитъл е заявил и договорил с ответника конфигурирането на мрежата му да се осъществи от страна на Нуртс Диджитъл, като самото изпълнение на това задание е осъществено изцяло с разполагаемите ресурси на Нуртс Диджитъл, а единственото, което предоставя Фърст Диджитъл е разрешителното за ползване на ограничен ресурс, издадено му от КРС. Излъчването на съответните честоти се извършва от Нуртс Диджитъл, който използва крайни точки от мрежата си, където са установени неговите предавателни устройства за съответната регионална територия. Самата услуга, която предоставя Нуртс Диджитъл, включва и цялостен контрол на експлоатация, поддържане и извършване на необходимите ремонтни дейности свързани с функционирането на електронната мрежа. Предвид обстоятелството, че предметът на образуваното пред нея производство е свързан с наземното цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми с национален обхват, както и, че изградената инфраструктура за наземно цифрово радиоразпръскване покрива територията на цялата страна, КЗК е счела, че географският обхват и на двата дефинирани продуктови пазара следва да бъде определен като национален, съвпадащ с територията на страната. С оглед на това е дефинирала като свързани пазари: пазара на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством които се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, необходими за използването на мрежата, на територията на Република България и пазара на наземно цифрово радиоразпръскване на обществения оператор – БНТ на територията на Република България. По отношение на първия в хода на проучването КЗК е установила, че предприятието, което управлява, стопанисва, експлоатира и поддържа функционално свързаната конфигурация от обекти и съоръжения, необходима за извършване на наземно цифрово радиоразпръскване на територията на страната, е Нуртс Диджитъл. Въпреки че същото не притежавало всички съоръжения, съставящи функциониращата мрежа, то единствено разполагало с изцяло завършена инфраструктура за ефирно разпространение на телевизионни програми на територията на страната с покритие от 96, 2 % от населението на Република България. Следователно Нуртс Диджитъл се явявал единствен участник на дефинирания съответен пазар на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством която се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, необходими за използването на мрежата, на територията на Република България. По отношение на пазара на наземно цифрово радиоразпръскване на обществения оператор – БНТ на територията на Република България КЗК е посочила участниците на него, на които КРС е издала лицензии за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване (радиочестотен спектър за DVB-T), сред които и: 1. "Нуртс Диджитъл" ЕАД с изградени две национални мрежи, действащи за територията на страната – Мултиплекс MUX 1 и Мултиплекс MUX 2, като всички телевизионни канали, разпространяващи програмите си през Мултиплекс MUX 1 са преустановили излъчване, а Мултиплекс MUX 2 е с националното покритие на мрежата от 96, 2 % от населението; 2. "Фърст Диджитъл" ЕАД с една национална мрежа, действаща за територията на страната – Мултиплекс MUX 3 с националното покритие 96, 2 % от населението, чрез която се разпространяват единствено програмите с национален обхват на обществения оператор БНТ: "БНТ1", "БНТ1 HD", "БНТ2" и "БНТ HD". Въз основа на сключения с БНТ Меморандум за сътрудничество № 9-9917 от 30.11.2016 г., на 1.12.2016 г. Нуртс Диджитъл, паралелно на излъчването, осигурявано от Фърст Диджитъл, започва резервиращо излъчване на програмите на БНТ на своя мултиплекс MUX 2, на който предприятието излъчва програмите на търговските телевизионни оператори ("Нова Броудкастинг Груп" АД, "БТВ Медиа Груп" ЕАД, "Инвестор. бг" АД). Броят на излъчваните програми е редуциран до три канала - "БНТ1", "БНТ2" и "БНТ HD". При това относно структурата на пазара КЗК е направила извод, че до 19.12.2016 г. на пазара на наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми на територията на Република България са функционирали двама участници - Нуртс Диджитъл (разпространяващо програми на търговски телевизионни оператори) и Фърст Диджитъл (разпространяващо програми на обществения телевизионен оператор). След 19.12.2016 г. единственото предприятие, извършващо наземно цифрово радиоразпръскване на територията на страната, е Нуртс Диджитъл, като същото разпространява програмите както на търговските, така и на обществения оператор. Следователно, от силно концентриран пазарът се превръща в такъв, характеризиращ се с присъствието на само един участник, като същевременно са налице административноправни и икономически бариери за навлизане на нови конкуренти. При направения правен анализ КЗК е определила като процесен периода от 21.09.2010 г., когато Фърст Диджитъл сключва с Нуртс Диджитъл договор за предоставяне на електронна съобщителна услуга до момента на произнасяне на Комисията. Относно приложимостта на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС, като е взела предвид обстоятелството, че БНТ е национален обществен доставчик на аудио-визуални медийни услуги, предоставящ медийна услуга от общ икономически интерес на територията на цялата страна, а Нуртс Диджитъл е единственото предприятие, което управлява, експлоатира и поддържа мрежата за наземно цифрово радиоразпръскване, имаща покритие 96, 2 % от населението на страната, органът по конкуренция е приел, че при установяване наличието на нарушения на чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК, може да бъде предвидено с достатъчно висока степен на вероятност, че установеното поведение може да засегне търговията между държавите членки на ЕС. Поради това разглежданото поведение следвало да бъде изследвано и с оглед приложението на чл. 101 и чл. 102 от ДФЕС. Предвид това, че обществената услуга по радио- и телевизионно разпространение се разглежда като икономическа дейност, спрямо субектите, които я извършват, според КЗК, били приложими, както правилата за държавни помощи, така и антитръстовото законодателство. Ето защо, както във връзка с дейността по предоставяне на аудио-визуални медийни услуги, така и по отношение на закупуването от страна на БНТ в качеството й на клиент на услугата по цифрово наземно радиоразпръскване на телевизионни програми, която е необходима за извършване на основната й дейност, БНТ притежавала качеството "предприятие" по смисъла на правилата на конкуренцията. Нуртс Диджитъл от своя страна бил юридическо лице с търговско качество, предоставящо срещу заплащане достъп до съоръженията си за наземно цифрово радиоразпръскване, включително услугите, свързани с експлоатацията на същите, както и електронна съобщителна услуга по наземно цифрово радиоразпръскване по смисъла на ЗЕС. Извършваните от дружеството дейности притежавали характеристиките на стопанска дейност, поради което същото следвало да бъде считано за предприятие по смисъла на конкурентното право. С оглед на това КЗК е приела, че ответните страни притежават качеството "предприятие", поради което спрямо същите била приложима забраната на чл. 15 от ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС. За да попадне в обхвата на общата забрана чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС разглежданото поведение следвало да има характеристиките на "споразумение" и/или "съгласувана практика" по смисъла на конкурентното право. В зависимост от това на какво пазарно ниво едно спрямо друго оперират съответните предприятия, споразуменията и/или съгласуваните практики между тях можели да бъдат хоризонтални или вертикални. В настоящия случай, ответните страни в производството БНТ и Нуртс Диджитъл били предприятия, които не оперирали на един и същ съответен пазар, като естеството на осъществяваната от тях дейност изключвало наличието на реална или потенциална конкуренция. От липсата на конкурентни отношения произтичала и невъзможността сключени между ответниците споразумения да се разглеждат като хоризонтални и до липса на основна предпоставка за наличието на хоризонтални съгласувани практики между тях. В същото време в установените между тях правоотношения били налице предпоставки за съществуването на вертикални отношения. В тази връзка, КЗК е анализирала правните връзки между ответниците като е установила две групи правоотношения: 1) правоотношения във връзка с прехвърлянето от страна на Нуртс Диджитъл на БНТ на вземанията му към Фърст Диджитъл; 2) правоотношения във връзка с наземното цифрово разпространение на програмите на БНТ от страна на Нуртс Диджитъл. Предвид установените търговски отношения между участниците в производство, КЗК е приела, че отношенията по прехвърляне на вземания (цесии) между БНТ и Нуртс Диджитъл имат външен за дефинираните пазари характер. Те не се отнасяли пряко или косвено до осъществяваната на тези пазари дейност. Тяхната цел била да се уредят финансовите отношения, възникнали на договорно основание, и да се постигне погасяване на съществуващи парични вземания. При разглеждане на договорите за цесия Комисията не е установила клаузи и/или други уговорки, които да съдържат ограничения или насоки по отношение стопанското им поведение на регулираните пазари като цяло и в частност по отношение на молителя Фърст Диджитъл. Процесните цесии като облигационно правоотношение не съдържали вертикални ограничения по смисъла на конкурентното право. Процесните правоотношения не уреждали отношения между предприятия в качеството им на участници от различни нива на производствената верига и дистрибуторската мрежа, нито се отнасяли до условията, при които ответните дружества можели да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги. Поради това разгледаните договори за цесия не представлявали споразумение, което да има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар по смисъла на чл. 15 от ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС. При този анализ КЗК е стигнала до извод, че поведението на ответните страни в производството, БНТ и Нуртс Диджитъл, във връзка със сключените договори за цесия не осъществява фактическия състав на общата забрана по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Във връзка с правоотношенията по ефирното разпространение на програмите на БНТ между телевизията и Нуртс Диджитъл КЗК е обсъдила сключените Меморандум за сътрудничество № 9-9917/30.11.2016 г. за резервиращо безвъзмездно разпространение на програмите на БНТ и договор № 9-11068/28.12.2016 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга - разпространение на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. При това органът по конкуренция е приел, че същите уреждат правоотношенията между страните във връзка с предоставянето от страна на Нуртс Диджитъл (в качеството му на доставчик) на БНТ (в качеството му на клиент) на електронна съобщителна услуга по ефирно цифрово разпространение на телевизионни програми, като в тези отношения БНТ не се явявала краен потребител, а клиент, използващ предоставяната му услуга с оглед изпълнение на собствената му дейност по предоставяне на медийна услуга на крайните потребители – телевизионните зрители. Както Меморандумът, така и договорът уреждали условията, при които следвало да бъде предоставяна услугата и съответно поставяли предприятията във вертикални отношения едно спрямо друго. С оглед на това, КЗК е счела, че съществуващите между БНТ и Нуртс Диджитъл правоотношения във връзка с наземното цифрово разпространение на програмите на БНТ представляват вертикално "споразумение" по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и чл. 101, пар. 1 от ДФЕС, като същите биха могли да съдържат вертикални ограничения по смисъла на конкурентното право. След извършен анализ на съдържанието на сключения Меморандум, КЗК е приела, че същият не съдържа клаузи, които могат да бъдат разглеждани като вертикални ограничения по смисъла на конкурентното право. В Меморандума не се съдържали уговорки, които да създават за която и да е от страните задължения за определено пазарно поведение и които да са от естество да доведат до ограничаване на конкуренцията. След изследване на съдържанието на договор № 9-11068/28.12.2016 г., КЗК е приела, че същият не съдържа клаузи, които да могат да бъдат квалифицирани като вертикални ограничения на конкуренцията. Постигнатите договорки не налагали задължения на нито една от подписалите го страни, които да са от естество да доведат до ограничаване на поведението им на пазара, на който всяка от тях оперира, и не можели да доведат до антиконкурентен ефект. Поради това и сключеният договор не представлявал споразумение, което да има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар по смисъла на чл. 15 от ЗЗК и чл. 101 от ДФЕС. При този анализ КЗК е стигнала до извод, че поведението на БНТ и Нуртс Диджитъл по отношение правоотношенията им във връзка с наземното цифрово разпространение на програмите на БНТ от страна на Нуртс Диджитъл не осъществявало фактическия състав на общата забрана по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК и на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. По отношение приложимостта на чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС към поведението на Нуртс Диджитъл, КЗК отново е изследвала дали дружеството притежава качеството "предприятие" по смисъла на конкурентното право, като отново е стигнала до положителен отговор. Доколкото Нуртс Диджитъл бил единственият участник на пазара на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством които се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, необходими за използването на мрежата на територията на Република България, според КЗК, дружеството имало господстващо положение на така определения пазар. За да установи дали проучваното поведение представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС, КЗК е извършила преценка доколко преустановяването на достъпа на Фърст Диджитъл до мрежата и на услугите, свързани с нейното използване, предмет на договор № 0008/3.01.2014 г., от страна на Нуртс Диджитъл представлява необоснован отказ да се предостави стока или услуга по смисъла на тези разпоредби. Според тази преценка, отказът да се предостави достъп не можел да бъде квалифициран като злоупотреба с господстващо положение, ако същият е обоснован от обективни обстоятелства. Такива обстоятелства най-често били неизпълнението на насрещни задължения от страна на клиента. В настоящия случай било установено, че Фърст Диджитъл системно не изпълнявало задълженията си към Нуртс Диджитъл по договор № 0008/3.01.2014 г., което било и основанието за преустановяване на достъпа до мрежата и на предоставяните от ответника услуги. Обосноваването на Фърст Диджитъл на системното неизпълнение на задълженията му по договор № 0008/3.01.2014 г. с недостатъчни финансови ресурси за извършване на дължимите плащания по сключения договор КЗК е приела за неоснователно. Като се е позовала на принципа в облигационното право, гласящ че обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност, КЗК е приела, че правоотношенията между Фърст Диджитъл и БНТ не можели да оправдаят неизпълнението на задълженията на молителя към Нуртс Диджитъл и били неотносими към правоотношенията между последните. От всичко това КЗК е направила извод, че преустановяването на правоотношенията с Фърст Диджитъл не било мотивирано от желание за елиминиране на конкурент, а било обективна последица от неизпълнението на насрещни задължения по договор от страна на длъжника. С това Комисията е приела, че процесното поведение на Нуртс Диджитъл не осъществява фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК и на чл. 102 от ДФЕС, поради което същото не представлявало злоупотреба с господстващо положение на дефинирания в производството пазар. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, настоящият съдебен приема следното: Оспореното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум и в пределите на правомощията на Комисията за защита на конкуренцията, като независим специализиран държавен орган. Решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. КЗК е изложила конкретните фактически и правни основания за издаване на процесното решение, с което е изпълнила задълженията си по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, като правните изводи следва да се преценяват във връзка с прилагането на материалноправните разпоредби. Противно на твърденията в жалбата, в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на КЗК е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателства, съответно направените възражения, относими към извършеното проучване. По отношение на релевираните възражения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК и на чл. 101 от ДФЕС, настоящият състав приема следното: С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, която буквално възпроизвежда разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС, е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т. 1 - т. 5 са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Систематичният анализ на цитираната разпоредба налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, респективно чл. 101, пар. 1 от ДФЕС е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата – 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие"; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат, предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. По отношение на първия елемент: Съгласно § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК стопанска е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В конкретния случай по отношение на първия елемент от състава на нарушението по чл. 15 от ЗЗК, настоящата съдебна инстанция споделя извода на КЗК, че доколкото обществената услуга по радио- и телевизионно разпространение следва да се разглежда като икономическа дейност, във връзка с осъществяване на която дейност в качеството си на клиент, БНТ е страна по договор, по силата на който закупува услуга по цифрово наземно радиоразпръскване на телевизионните й програми, националната медия притежава качеството "предприятие" по смисъла на правилата на конкуренцията. От своя страна и Фърст Диджитъл и Нуртс Диджитъл са юридически лица - търговци, тъй като срещу заплащане предоставят електронна съобщителна услуга по наземно цифрово радиоразпръскване по смисъла на ЗЕС, а Нуртс Диджитъл осигурява и достъп до съоръженията си за наземно цифрово радиоразпръскване, както и услугите по експлоатацията им. При това следва да се приеме, че извършваните от дружествата дейности представляват стопанска дейност, съответно са предприятия по смисъла на конкурентното право. Изводът е, че дейността на дружествата, отговаря на дефиницията на "стопанска дейност" по смисъла на ЗЗК, а самите дружества следва да бъдат определени като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. В този смисъл в настоящия случай е налице първият задължителен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на втория елемент: За понятието "споразумение между предприятия" липсва легална дефиниция в ЗЗК, но съгласно европейската практика (Case T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Case T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Case 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391 и др.), за да е налице споразумение, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малко две предприятия, като това споразумение може да има всякаква форма или наименование, но от значение е единствено неговата същност. То може да бъде писмено или устно, подписано или неподписано, наименувано или ненаименувано, може да е обективирано в документ, който има друго наименование, дори може да се откроява и конклудентно в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В този смисъл понятието "споразумение между предприятия" обхваща всякакви форми на постигане на съгласие или разбиране между страните по отношение на пазарното им поведение. Споразумението от своя страна би могло да бъде хоризонтално - между две или повече предприятия, действащи на едно и също ниво на производството или дистрибуцията на определени продукти или вертикално - между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на производството и дистрибуцията, като определение за вертикално споразумение съдържа член 1, параграф 1, буква а) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 330/2010 НА КОМИСИЯТА от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от ДФЕС относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики - "споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги". Освен чрез споразумение, този елемент от фактическия състав на забраната на чл. 15 от ЗЗК може да бъде налице и чрез съгласувана практика между предприятия по смисъла на § 1, т. 14 от ЗЗК - координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. Следователно съгласуваната практика представлява форма на координация между предприятията, които, без да са постигнали изрично споразумение помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество помежду си (Дело 172/80 Gerhard ZMchner v Bayerische Vereinsbank AG). В конкретния случай, както правилно е установено и от органа по конкуренция, БНТ е национален обществен доставчик на аудио-визуални медийни услуги, като в това си качество извършва дейност по създаване на телевизионни програми въз основа на лицензии, издадени от СЕМ. Тъй като телевизията не разполага със собствен ресурс за самостоятелно разпространение на програмите й, това разпространение се осъществява чрез сключване на договори с други предприятия, лицензирани да осъществяват електронни съобщения по смисъла на ЗЕС. Такова предприятие в случая е Фърст Диджитъл, извършващо дейност по наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми въз основа на разрешение № 01635/22.07.2010 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на обществени оператори, а именно разпространение на територията на РБ на програмите на БНТ посредством електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. Осъществяването на дейността по тази лицензия се реализира въз основа на сключен между БНТ и Фърст Диджитъл договор № 9-5450/26.04.2013 г. В същото време третото предприятие, за което се твърди, че заедно с БНТ нарушават забраната по чл. 15 от ЗЗК, респ. чл. 101 от ДФЕС е Нуртс Диджитъл, което също не е доставчик на аудио-визуални медийни услуги по смисъла на ЗРТ. По силата на разрешение № 01515/9.06.2009 г., издадено му от КРС, Нуртс Диджитъл осъществява дейност по ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електрони съобщения чрез две електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват. Въз основа на това разрешение са изградени две национални мрежи, действащи за територията на страната – Мултиплекс MUX 1 и Мултиплекс MUX 2, като Мултиплекс MUX 2, на които предприятието излъчва програмите на търговските телевизионни оператори ("Нова Броудкастинг Груп" АД, "БТВ Медиа Груп" ЕАД, "Инвестор. бг" АД) и които са с националното покритие на мрежата от 96, 2 % от населението. Важно е, че именно Нуртс Диджитъл управлява, стопанисва, експлоатира и поддържа функционално свързаната конфигурация от обекти и съоръжения, необходими за извършване на наземното цифрово радиоразпръскване на територията на страната. Същото не притежава всички съоръжения, съставящи функциониращата мрежа, но единствено то разполага с изцяло завършена инфраструктура за ефирно разпространение на телевизионни програми на територията на страната с покритие от 96, 2 % от населението на РБългария. Това определя Нуртс Диджитъл като единствен участник на пазара на предоставяне на достъп до обекти и съоръжения (мрежа), посредством която се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми, както и на услуги, необходими за използването на мрежата, на територията на РБългария. Затова и за да може да осъществява дейността по издаденото му от КРС разрешение на 21.09.2010 г. Фърст Диджитъл е сключило договор с Нуртс Диджитъл, по силата на който Нуртс Диджитъл изгражда мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени доставчици на аудио-визуални медийни услуги, оставаща негова собственост. По посочените два договора /първият, сключен между Фърст Диджитъл и Нуртс Диджитъл, а вторият – между Фърст Диджитъл и БНТ/ спират да се изпълняват клаузите по заплащане на паричните задължения. Във връзка с това с договор за цесия № 9-9686/10.12.2015 г. Нуртс Диджитъл прехвърля на БНТ вземания, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г, сключен с Фърст Диджитъл, за което последното в съответствие с чл. 99, ал. 4 от ЗЗД е уведомено с писмо изх. № ТК186/11.12.2015 г. С писма от 11.12.2015 г., от 22.02.2016 г., от 29.02.2016 г. и от 9.05.2016 г. БНТ отправя към Фърст Диджитъл изявления за прихващане на посочените в съответните договори за цесия и писмата вземания със задължения на БНТ към Фърст Диджитъл, произтичащи от сключения между тях договор № 9-5450 от 26.04.2013 г. С договор за цесия № 9-1609/19.02.2016 г. Нуртс Диджитъл прехвърля на БНТ вземания, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г., сключен с Фърст Диджитъл, за което последното в съответствие с чл. 99, ал. 4 от ЗЗД е уведомено с писмо изх. № ТК-190 от 22.02.2016 г. С две последователни писма от 22.02.2016 г. и от 29.02.2016 г. БНТ е отправило към Фърст Диджитъл изявления за прихващане на посочените в договор за цесия и писмото вземания със задължение на БНТ към Фърст Диджитъл, произтичащо от сключения между тях договор № 9-5450 от 26.04.2013 г. С договор за цесия № 9-3400/22.04.2016 г. Нуртс Диджитъл прехвърля на БНТ вземания, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г., сключен с Фърст Диджитъл, за което последното в съответствие с чл. 99, ал. 4 от ЗЗД е уведомено с писмо с изх. № ТК-197 от 27.04.2016 г. С писмо от 9.05.2016 г. БНТ отправя към Фърст Диджитъл изявление за прихващане на посочените в договора за цесия и в писмото вземания, придобити по силата на договорите за цесия и произтичащи от договор № 9-5450 от 26.04.2013 г. В резултат на извършените прихващания към 25.05.2016 г. Фърст Диджитъл няма просрочени задължения към Нуртс Диджитъл, произтичащи от договор № 0008/3.01.2014 г. Поради това, че в периода май – септември 2016 г. Фърст Диджитъл продължава да не изплаща цената по договор № 0008/3.01.2014 г., с писмо изх. № ТК-207/4.10.2016 г., получено на 6.10.2016 г., Нуртс Диджитъл отправя към Фърст Диджитъл покана за изплащане на натрупани просрочени задължения, представляващи сбор от 5 неплатени вноски от годишната цена по договор № 0008/3.01.2014 г. Със същото писмо Нуртс Диджитъл информира Фърст Диджитъл, че в случай на неизплащане на просрочените задължения в 20-дневен срок от получаване на поканата, на основание т. 6.2.3. от договора Нуртс Диджитъл ще преустанови предоставянето на услугата, а ако в продължение на допълнителни 60 дни не бъде извършено плащане, Нуртс Диджитъл ще счита договора за прекратен на основание т. 11. 4. от същия. С писмо с изх. № ТО-60 от 13.10.2016 г. Нуртс Диджитъл предоставя на БНТ проект на договор за предоставяне на електронна съобщителна услуга – радиоразпръскване чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване, както и уведомява телевизията, че срокът, в който Фърст Диджитъл следва да извърши плащане на задълженията си според изпратената покана, изтича на 26.10.2016 г. и за Нуртс Диджитъл възниква право да прекъсне услугата след тази дата. С писмо с изх. № ТК-208/1.11.2016 г. Нуртс Диджитъл уведомява Фърст Диджитъл, че поради изтичане на предоставения с писмото от 4.10.2016 г. 20-дневен срок за изплащане на просрочените задължения и съгласно предвиденото в т. 6.2.3. от договор № 00088/3.01.2014 г., за Нуртс Диджитъл е налице право да преустанови предоставянето на услугата във всеки един момент след 27.10.2016 г. На 30.11.2016 г. между БНТ и Нуртс Диджитъл е сключен Меморандум за сътрудничество № 9-9917 за резервиращо безвъзмездно разпространение на програмите на БНТ чрез електронна съобщителна мрежа, притежавана от Нуртс Диджитъл, на която се разпространяват телевизионните програми на други доставчици на аудиовизуални услуги. Въз основа на сключения Меморандум за сътрудничество, на 1.12.2016 г. Нуртс Диджитъл, паралелно на излъчването, осигурявано от Фърст Диджитъл, започва резервиращо излъчване на програмите на БНТ на своя мултиплекс MUX 2. С писма с изх. № ТК-210/19.12.2016 г. и изх. № ТО-61/19.12.2016 г. Нуртс Диджитъл уведомява Фърст Диджитъл и БНТ, че на 19.12.2016 г. е преустановило електронната съобщителна услуга на основание т. 6.2.3. от договор № 0008/3.01.2014 г. От своя страна БНТ с писмо с изх. № ИД-2069/28.12.2016 г. уведомява Фърст Диджитъл, че поради преустановяване предоставянето на електронната съобщителна услуга – радиоразпръскване чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване от страна на Нуртс Диджитъл на 19.12.2016 г., предметът на договор № 9-5450/26.04.2013 г. обективно не може да бъде изпълняван, поради което БНТ отправя едностранно волеизявление към Фърст Диджитъл за неговото разваляне, считано от датата на преустановяване на услугата. На 28.12.2016 г. между БНТ и Нуртс Диджитъл е сключен договор № 9-11068/28.12.2016 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга - разпространение на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване. След детайлен преглед на така сключените сделки (договори, цесии и прихващания) и възникналите въз основа на тези сделки правоотношения между трите страни, настоящият съдебен състав приема, че не са налице споразумения или съгласувани практики между БНТ и Нуртс Диджитъл, изпълващи хипотезата на нормата на чл. 15 от ЗЗК, респ. чл. 101 от ДФЕС. Двете предприятия не оперират на един и същ съответен пазар, като естеството на осъществяваната от тях дейност изключва наличието на реална или потенциална конкуренция между тях. Тъй като обществената медия и Нуртс Диджитъл обаче оперират на различни, но свързани пазари, при евентуалното наличие на споразумение между тези страни би могло да се приеме, че същото е с вертикален характер. В същото време, както правилно е определила КЗК, Нуртс Диджитъл заема господстващо положение на пазара на изграждане и предоставяне на мрежата и е собственик на съдържащите се в нея съоръжения за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на аудио-визуални медийни услуги. При изпълнението на тази своя дейност Нуртс Диджитъл единствен разполага с ресурса и осигурява техническата обезпеченост за останалите опериращи на взаимосвързаните пазари участници да изпълняват своите ангажименти по създаване, излъчване и разпространение на телевизионни програми. Именно в това си качество обаче Нуртс Диджитъл не влиза в конкурентни отношения и с жалбоподателя. Такива отношения между Нуртс Диджитъл и Фърст Диджитъл съществуват само на пазара по осъществяване дейността по наземно цифрово радиоразпръскване на аудио-визуални медийни услуги, и то само по отношение на БНТ. В така определената конкурентна среда обществената телевизия има избор с кое от двете предприятия да сключи договор за излъчване на нейните програми. Сключването на договори и изпълнението на поетите с тях ангажименти представляват частни облигационни отношения. В тези договори подробно се описват правата и задълженията на страните, както и свързаните с неизпълнението на задълженията последствия, като се предвиждат и клаузи за прекратяване и разваляне и съответните неустойки. От прегледа на сключения от една страна договор между БНТ и Фърст Диджитъл и от друга между Фърст Диджитъл и Нуртс Диджитъл се установява, че същите не съдържат текстове, които да затрудняват прекратяването на договорните отношения между тях. Поради тази причина е трудно да се приеме, че между БНТ и Нуртс Диджитъл са се осъществили сложни отношения по сключване на споразумения или осъществяване на гласни или негласни съгласувания, които да имат за цел изтласкване на единствения конкурент на Нуртс Диджитъл, и то само по отношение на излъчванията на програмите на обществената медия, от този пазар, при положение, че съществува облекчената процедура за уреждане на възникналите с двете дружества правоотношения на договорна основа. От друга страна, както обосновано е приела и КЗК, при прегледа на сключените между БНТ и Нуртс Диджитъл Меморандум № 9-9917/30.11.2016 г. за сътрудничество за резервиращо безвъзмездно разпространение на програмите на БНТ и договор № 9-11068/28.12.2016 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга - разпространение на телевизионни програми чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване, не се установява да се съдържат текстове, които могат да се тълкуват като споразумение по смисъла на чл. 15 от ЗЗК. Същите са сключени в резултат от развилите се във връзка с другите договорености отношения, като всички те имат изцяло облигационен характер. В тази връзка са неоснователни възраженията в жалбата, че именно чрез развилите се въз основа на разгледаните договори правоотношения БНТ и Нуртс Диджитъл са нарушили правилата на лоялната конкуренция, за да може БНТ да прекрати договора си с жалбоподателя и да сключи договор за предоставяне на същата услуга с Нуртс Диджитъл. По този начин жалбоподателят се позовава на собствената си неизправност по договора, сключен между него и Нуртс Диджитъл, като твърди, че тази неизправност е била изкуствено предизвикана от страна на заинтересованите страни, за което не са налице данни. По изложените съображения не може да се приеме, че между Нуртс Диджитъл и БНТ са налице съгласувани практики или споразумения, целящи изхвърляне от пазара на жалбоподателя Фърст Диджитъл. По тези съображения следва извод, че не е налице вторият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на третия елемент, след като се установи липса на една от кумулативно посочените в чл. 15 от конкурентния закон предпоставки, а именно: липса на споразумения по смисъла на чл. 15 от ЗЗК, наличието на третата предпоставка следва да се разгледа само за пълнота, колкото да обоснове в още по-голяма степен липсата на нарушение по посочения законов текст. Третият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е споразумението или съгласуваната практика да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми: антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Антиконкурентният ефект, като елемент на нормата на чл. 15, ал. 1, съответно чл. 101 от ДФЕС, се презюмира, когато самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Алтернативно, когато не може да бъде установена непосредствено такава цел, то антиконкурентният ефект ще бъде налице, когато резултатът от разглежданото споразумение/практика действително е довело или може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999; Jointed Cases 56 and 58/64 Consten and Grundig v. Commission [1966] ECR 299/. Следва да бъде подчертано, че не е необходимо антиконкурентната цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия за постигане на антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана. Това означава, че в конкретния случай е важно да се изследва каква е била действителната воля на страните при подписване на Меморандума за сътрудничество за резервиращо безвъзмездно разпространение на програмите на БНТ, а след това и на договор № 9-11068/28.12.2016 г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга. Настоящият състав приема, че от съдържанието им не може да се установи същите да са подписани с цел изолиране на жалбоподателя от процесния пазар. За БНТ целта е изпълнение на вмененото й като национална медия задължение за излъчване на програмите й на територията на РБ, а за Нуртс Диджитъл водещ е финансовият аспект. Последното обаче не може само по себе си да бъде подведено под състава на нарушението по чл. 15 от ЗЗК, тъй като самостоятелно така целеният финансов резултат няма за цел и не представлява нарушаване на конкурентната среда. Крайният извод на съда е, че в сключените между БНТ и Нуртс Диджитъл Меморандум и договор, както и при изследване на поведението на БНТ и Нуртс Диджитъл не се установяват споразумения и/или съгласуваности, имащи за цел или като ефект ограничаване на конкуренцията чрез изолиране от пазара на разпространение на медийни аудио- и визуални програми на жалбоподателя Фърст Диджитъл. По отношение на твърденията за нарушения на чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС: С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите като пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие на съвкупност на предпоставките от състава на нарушението, при осъществяване на които при примерно изброени хипотези на поведение в т. 1 – т. 5, обуславя санкционни последици. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. В тази връзка от съществено значение е не само да е налице механичната наличност на четирите елемента от състава на чл. 21 от ЗЗК, но и тяхната свързаност и взаимна обусловеност. С обжалваното решение КЗК правилно е установила качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК по отношение на Нуртс Диджитъл, съответно неговото господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, доколкото дружеството е предприятие, което единствено управлява и експлоатира мрежата за наземно цифрово радиоразпръскване, имаща покритие 96, 2 % от населението на страната, като срещу заплащане осигурява достъп до съоръженията й и извършва услугите, свързани с поддържането им. Поради това Нуртс Диджитъл може да се определи като единствения участник, благодарение на дейността на който по предоставяне на достъп до обекти и съоръжения се извършва наземно цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми. При изследването на този въпрос, КЗК е извършила преценка, като е съобразила обсъдените от нея и в настоящото производство факти и обосновано е приела, че отказът да се предостави достъп не може да бъде квалифициран като злоупотреба с господстващо положение, тъй като същият е обоснован от обективни обстоятелства, а именно неизпълнението на насрещни задължения от страна на Фърст Диджитъл по договор № 0008/3.01.2014 г., сключен с Нуртс Диджитъл. което е и основанието за преустановяване на достъпа до мрежата и на предоставяните от ответника услуги. Неоснователно е позоваването в жалбата на системното неизпълнение на задълженията на БНТ по сключения с жалбоподателя договор № 9-5450 от 26.04.2013 г., с което последният оправдава собственото си некоректно поведение в договорното отношение с Нуртс Диджитъл. Според чл. 81, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите, който е приложимият закон във възникналите между страните облигационни отношения, обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност, Поради това правилно КЗК е приела, че правоотношенията между Фърст Диджитъл и БНТ не могат да оправдаят неизпълнението на задълженията на жалбоподателя към Нуртс Диджитъл и по-важното не могат да станат основание за търсене на отговорност за некоректно поведение на предприятието, заемащо господстващо положение на съответния пазар спрямо дружество-длъжник по договор. В тази връзка от страна на КЗК основателно са отчетени обстоятелствата за коректното поведение на Нуртс Диджитъл спрямо жалбоподателя, като преди да предприеме действия по преустановяване на достъпа му до мрежата, вместо да се възползва от дадената му в договора възможност да го прекрати, Нуртс Диджитъл е цедирало вземанията си към Фърст Диджитъл на БНТ; след продължилото след извършените прихващания неизпълнение от страна на Фърст Диджитъл, Нуртс Диджитъл е отправил писмено предизвестие по т. 6.2.3 от договора за преустановяване предоставянето на услугата, като това е направено след натрупването на пет непогасени месечни вноски, въпреки че по договора правото на предизвестие е възникнало много по-рано; въпреки че даденият срок за погасяване на задълженията е изтекъл на 26.10.2016 г., Нуртс Диджитъл е упражнил правото си да преустанови достъпа до мрежата си и предоставяната във връзка с него услуга едва на 19.12.2016 г. Следва да се вземе предвид и фактът, че разрешението на Фърст Диджитъл с № 01635/22.07.2010 г., е отнето от КРС поради системно неплащане на дължимите такси към регулатора. При тези установявания съдебният състав приема, че не са налице данни за злоупотреба с господстващо положение от страна на Нуртс Диджитъл. Поведението му е следствие от неизпълнението на задълженията на Фърст Диджитъл по сключения между тях договор. И тъй като неизпълнението на договорни задължения представлява легитимно основание за отказ от предоставяне на достъп до съществено съоръжение, стока или услуга, този отказ следва да се приеме за обоснован. Следва да се отчете също, че не се наблюдава увреждане на интересите на потребителите, както и че не всяко увреждане на тези интереси може да се квалифицира като злоупотреба с права на основата на недобросъвестно стопанско поведение, а само тези действия, които водят до злоупотреба с пазарна власт и до деформация на конкурентната среда. В случая, както правилно е приела и КЗК, такива не се доказват. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващия за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Основателна е претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, отправена от процесуалния представител на КЗК, поради което жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски в размер на 200 лв., определени в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Заинтересованите страни не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение