Решение № 7835 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13615/2019 г.

Решение № 7835 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13615/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Сандански, със седалище: гр. С., бул. "С." ..№..., представлявана от кмета К. К., приподписана от юрк. В. К., срещу решение № 1670/23.07.2019 г., постановено по адм. дело № 446/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Б., с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-36-510/17.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят възразява срещу решаващия извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция. Счита, че не са налице визираните в акта нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

По всяко описано в акта нарушение се излагат подробни опровергаващи доводи, свеждащи се до следното:

Касаторът поддържа, че приложената в процедурата методика за оценка не противоречи на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). Защитната му теза е изградена от нормативно предоставената на възложителя оперативна самостоятелност при определяне на показателите за оценка, за прилагането на които счита, че са дадени пълни и точни указания и същите са пряко свързани с предмета на поръчката. Акцентира се на експертизата на комисията, която е разгледала и анализирала представените от участниците технически предложения за изпълнение и подробно е мотивирала поставените оценки. В подкрепа на доводите си жалбоподателят цитира практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, формирана по спорове за законосъобразното провеждане на обществени поръчки.

В жалбата се възразява срещу извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП. Според касатора справката в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС), на която органът се позовава, не установява изискването за специфичен оборот на участника "Строй Груп" ООД, поради което последният не отговаря на критериите за икономическо и финансово състояние и законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата.

По подробно изложените в касационната жалба доводи, касаторът претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 г., чрез адв. С. К., в писмен отговор и в с. з. оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданският процесуалния кодекс (ГПК).

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Сандански срещу Решение № РД-02-36-510/17.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 122 282. 28 лева, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 002-0036-C01-S-01/12.07.2017 г. с изпълнител "Стройкомерс" ЕООД на стойност 1 222 822. 80 лв. с ДДС.

З. обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-3. 002-0036-C01, проект "П. за професионалните училища в Република България", и в изпълнение на ангажиментите по финансираното по ОПРР проектно предложение ИСУН № BG16 RFOP001-3. 002-0036 "Реконструкция и модернизация на Земеделска професионална гимназия "Климент Тимирязев" – гр. С., община Сандански е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: Реконструкция и модернизация на Земеделска професионална гимназия "Климент Тимирязев", град С.".

В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № BG16 RFOP001-3. 002-0036-C01-S-01 от 12.07.2017 г. с избрания изпълнител "Стройкомерс" ЕООД.

При осъществен предварителен контрол на обществената поръчка са констатирани нарушения на описаната възлагателна процедура и е регистриран сигнал за нередност с рег. № 814.

След изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издадено обжалваното Решение № РД-02-36-510/17.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР.

Първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието му с приложимите материалноправни разпоредби АС Б. е констатирал, че финансовата корекция е наложена поради наличието на две нарушения – утвърждаване на методика за оценка в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата (нарушение на чл. 59, ал. 3, вр. чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП). В тази насока съдът е цитирал разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаеща методиката за оценка, след което се е занимал със същността на регламентирания в чл. 67, ал. 1 ЗОП декларативен подход при установяване на съответствието на участниците с критериите за подбор. Съдът е поставил акцент на правилото на чл. 67, ал. 5 ЗОП, според което възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В контекста на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е заключил, че установяването на допълнителни изисквания към участниците в процедурата още на етап подаване на офертите, нарушава принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Потвърдил е констатациите в акта за противоречие на методиката с нормите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, както и за неправомерно отстраняване на участник в процедурата, с което АС Б. е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт.

Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Правните изводи на съда не съответстват на констатираните в акта нарушения, посочени като фактическо основание за упражнената властническа компетентност. Противоречието на методиката за оценка е обсъдено в решението на УО с оглед изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и няма общо с критериите за подбор, още повече, поставени към определени лица в процедурата. В съдебния акт не е изследвана законосъобразността на утвърдената от община Сандански методика в контекста на нормативно определеното й съдържание. Установеното от подателя на сигнала незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата не е мотивирано с нарушаване на декларативния подход, регламентиран в чл. 67, ал. 1 ЗОП, който съдът подробно е анализирал. Като цяло, твърдяното в сигнала нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП не е споделено от УО и съдът неправилно се е занимал с този въпрос. В. нарушение е обосновано от направената от органа служебна справка в ЦПРС за предишен опит на отстранения участник, която АС Б. не е изследвал в мотивите си.

В случая в регистрирания под № 814 сигнал за нередност са описани следните три нарушения:

1) На чл. 2, ал. 2 ЗОП – непропорционално изискване за регистрация в ЦПРС за първа група, трета категория строежи, при положение, че обектът е четвърта категория.

2) На чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.

3) На чл. 59, ал. 3, вр. чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП – незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспореният пред АС Б. индивидуален административен акт, като по отношение на първото нарушение е прекратил сигнала за нередност, намирайки за основателни възраженията на общината, а в останалата част е наложил финансова корекция за следните потвърдени от органа нарушения:

1. На чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП

След анализ на показателите за оценяване, УО е счел, че в утвърдената от възложителя методика липсва достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по техническия показател. Според органа, показателят К2 "Организация за изпълнение на поръчката" не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Допусната е възможност комисията да приложи субективизъм, т. к. предвидените надграждащи критерии са неясни и създават предпоставки за различното им тълкуване. Според органа, за да са спазени правилата на ЗОП е необходимо в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. Наред с това е констатирано, че в противоречие със забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече описания, т. е. не са заложени критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Органът е заключил, че за оценката на техническите предложения е приложена незаконосъобразна методика, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията. Установеното нарушение е отнесено към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

1. На чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Констатирано е, че за установяване на икономическото и финансово състояние на участниците, възложителя е изисквал от последните "да са реализирали през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти, в размер на 1 000 000 лв. ". Уточнено е, че под "сфера, попадаща в обхвата поръчката" следва да се разбира СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен на сгради и/или строителство на нови сгради по смисъла на § 5, т. 38 до 44 ЗУТ, включващи комбинация от следните дейности:

• поставяне на хидроизолация на покриви;

• поставяне на топлоизолация на покриви и стени;

• поставяне на нова или подмяна на съществуваща дограма;

• подмяна или монтаж на отоплителна, ВиК и електрическа инсталация.

Установено е, че възложителят е отстранил участникът "Строй Груп" ООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, вр. чл. 56, ал. 2 ППЗОП, чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 1 ППЗОП, т. к. допълнително представената от дружеството справка за оборотите не установява покриването на минималния специфичен оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.

Според УО, отстраняването на "Строй Груп" ООД е незаконосъобразно. Този извод органът е направил независимо от възприетото за основателно възражение на бенефициера, че на основание чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП възложителят правомерно е изискал справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. УО е отхвърлил твърдяното от сигнала нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП, което съдът неправилно е изследвал, а заключението за извършено нарушение е обосновано от данните в ЦПРС за предишен опит на участника, сочещи че "Строй Груп" ООД е изпълнило минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно СМР, изчислен на база годишните обороти, в размер на 1 000 000 лв. Според УО, отстранявайки този участник, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

При тези установени нарушения органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Положителното му становище е дало основание да приложи правилото на чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Акцентирал е, че когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. УО е определил финансова корекция в среден размер съгласно регламентираното в т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, вземайки предвид следните обстоятелства: решението за откриване на процедурата и за избор не е обжалвано; няма постъпило искане за разяснение във връзка с обявената методика; потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти във връзка с обявената методика; постъпили са 9 оферти, респ. процедурата е проведена в условията на добра конкуренция; налице е незаконосъобразно отстранен участник, което е възпрепятствало избора на икономически по-изгодна оферта; процедурата е обявена в ОВЕС, но стойността на поръчката е под праговете и нарушението няма трансграничен ефект.

Според настоящия съдебен състав, изводът на УО за установеност на описаните по-горе нарушения на възлагателна процедура, е неправилен.

По отношение на утвърдената методиката за оценка:

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно този критерий за възлагане.

Видно от съдържанието на утвърдената методика, техническият показател К2 "Организация за изпълнение на поръчката" регламентира четиристепенна надграждаща система за оценяване, предвиждаща съответно 5, 20, 35 и 50, т.

Най-нисък брой точки е предвидено да се постави на оферта, в която предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, а именно: участникът е представил организация за изпълнение на всички дейности, включени в поръчката, съгласно техническата спецификация; участникът е предложил организация на работата на ключовия екип за всички дейности, включени в поръчката, посочил е как се разпределят основните отговорности и дейностите, между тях; описани са начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности.

Предвидено е да се присъдят 20, т., когато техническото предложение надгражда посочените по-горе минимални изисквания и са налични две от разписаните четири обстоятелства:

1) За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на нови отделна задача;

2) За всяка задача са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти;

3) Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

4) Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Дадена е дефиниция на формулировката "обосновава" – обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката.

Сходен подход е следван при присъждането на 35, т., но при установяването на три от посочените по-горе обстоятелства.

Максималният брой от 50, т. е предвидено да се присъждат, когато в техническото предложение са налични и четирите надграждащи обстоятелства.

Според настоящия съдебен състав, анализът на разписания алгоритъм безспорно сочи липса на визираните в акта нарушения на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Методиката осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Същите поставят акцент на преценката дали са изпълнени минималните изисквания, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е разработено съответното техническо предложение. Предвидените четири надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и колебание какво трябва да е съдържанието на офертата, за да бъде максимално оценена.

Настоящият съдебен състав споделя многократно застъпваното в практиката на КЗК и Върховния административен съд становище (напр. Решение № 1332/16.11.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-827/15.09.2017 г., оставено в сила Решение № 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. дело № 14046/2017 г., IV о., в които е разгледана идентична с настоящата методика), че когато оценката по техническия показател няма математически израз и се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя е необходимо последната да е достатъчно добре мотивирана, чрез излагане на ясни и прецизни аргументи в протокола от нейната работата.

По делото не е представено в цялост досието на процесната възлагателна процедура, какъвто впрочем пропуск се наблюдава в болшинството дела с предмет спор за законосъобразност на финансова корекция. Независимо от това след направена служебна справка се установи, че досието е налично на страницата на възложителя http: //oba. sandanskibg. com/proc/ZopView. aspx?DosieID=93, където са публикувани протоколите от работата на комисията, докладът за цялостната дейност на помощния орган и решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка.

Видно от съдържанието на Протокол № 2 от 22.05.2017 г. оценъчната комисия, назначена със Заповед № СИППП-71/28.04.2017 г. на кмета на община Сандански, е мотивирала оценките си въз основа на детайлно и конкретно изследване на показателите за оценка, ведно с представените от участниците предложения, при стриктно спазване и правилно прилагане на законовите разпоредби. Подробно са описани констатациите и мотивите за отстраняване на основание чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП, вр. чл. 56, ал. 2 ППЗОП, чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 1 ППЗОП на участниците "Никмар Кънстракшън" ЕООД, "Булинвестстрой груп" ЕООД и "ГБС - Б." АД – поради несъответствие на предложенията за изпълнение на поръчката с минималните изисквания на възложителя за допустимост.

Оценяването на кандидата "Стройкомерс" ЕООД с 50 точки е мотивирано с покриването на минимално поставените изисквания за съдържание на офертата и наличие и на четирите от посочените в методиката надграждащи обстоятелства. Констатациите на комисията са подкрепени с конкретни примери от техническото предложение на участника и подробни мотиви за отчетеното като налично и изпълнено надграждащо обстоятелство. Констатирано е, че за дейностите по строителство са предложени изискуемите от документацията специалисти, за които са описани съответни основни задължения и отговорности за всеки от членовете на екипа за съответната дейност отразени таблично със съдържание: видове дейности, необходим ресурс материали, работна ръка, техника и механизация, задължение на експертите за всяка дейност (посочени са конкретни примери). Отчетено е, че участникът е представил необходимите ресурси за изпълнение на СМР - предложени материали, оборудване, механизация и работна сила за дейностите, като в отделни таблици са изведени данни за разполагаемата механизация и оборудване за настоящата поръчка, задълженията на отговорните ключови експерти, включително със схеми на йерархичните им зависимости (отново са изведени конкретни примери от техническото предложение на участника). Разгледани са предложените мерки за вътрешен (предварителен, по време и последващ) контрол на качеството на доставените материали, количествата и качеството на изпълнените СМР, включително и на съпътстващите контрола отговорности на експертите. Идентифицирани са предложените от участника конкретни допълнителни организационни мерки, повишаващи качеството на изпълнение. Отчетена е тяхната полезност и приложимост.

Подробно и аргументирано комисията е описала предимствата от предложението на кандидата "А-Строй" ЕООД, оценено с 35, т. Поставената по-ниска оценка е мотивирана с непокриването на четвъртото надграждащо обстоятелство. Посочено е, че представената от участника технология за изпълнение на СМР преповтаря работната програма на участника и засяга всички основни дейности, но не може да бъде приета като мярка извън изискванията на възложителя, защото както самият участник заявява, тя е основана на обща норма, съответстваща на стандартите за строителство в Република България. Представената технология е общовалидна и достъпна за всички останали участници и по никакъв начин не се явява предимство за конкретния участник. Комисията е направила изричното уточнение, че би приела наличието на надграждащо обстоятелство, ако участникът е представил собствена технология придружена със съответни сертификати (патенти) лицензии за ползване, относими към предложената технология или др. документи, доказващи уникалност, произход и гарантираща качествено изпълнение. Комисията не може да приеме и оценка на риска като дейност, извън изискванията на възложителя, защото всеки участник сертифициран по ISO 9001: 2008 или ISO 9001: 2015 следва да има и да прилага процедура за анализ и оценка, съответно мерки за предотвратяване и намаляване на рисковете.

Изложеното категорично сочи, че помощният орган на възложителя е разгледал детайлно представените от участниците технически предложения, аргументирано е откроил предимствата на всяко едно от тях, като оценката е направена въз основа на обективни, свързани с предмета на поръчката критерии. Максималната оценка, поставена на избрания изпълнител, е израз на констатираното и подкрепено с конкретни мотиви пълно покритие на разписаните в методиката надграждащи обстоятелства. Не се установява да е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, поради което не е налице нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и сочената в акта нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Само за прецизност следва се отбележи, че в няколко решения на КЗК е проверявана законосъобразността на сходна методика – Решение № 649 от 14.06.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-389/2.05.2018 г., Решение № 445 от 19.04.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-279/2018 г., Решение № 717 от 29.06.2017 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-367/20.04.2017 г., последното оставено в сила с Решение № 14162 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 8652/2017 г. на Върховния административен съд, IV о. Допълнително в касационната жалба се сочи, че методиката е съставена според практиката на КЗК и Върховния административен съд по други цитирани решения, в които институциите са се произнесли по идентични с процесната методика надграждащи елементи. Според съдебния състав не са налице обстоятелства, които да изискват промяна във вече възприетата практиката.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП, довело до отстраняването на участника "Строй Груп" ООД:

По делото няма спор за съдържанието и смисъла на разписания критерий за икономическо и финансово състояние. Възложителят е изискал от участниците да са реализирали през последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, а именно строително-монтажни работи, изчислен на база годишните обороти, в размер на 1 000 000 лева. Пояснено е съдържанието на формулировката "сфера, попадаща в обхвата на поръчката", участниците декларират наличието на изискуемия оборот от изпълнени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в ЕЕДОП.

Съгласно относимата за спора редакция на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП (ДВ, бр. 34/3.05.2016 г.) по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Двете понятия – "минимален общ оборот" и "минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" са дефинирани по различен начин и съдържанието на дадените в ЗОП легални определения ясно показва, че законът не третира еднакво двата компонента за оценка на икономическо и финансово състояние на участниците. Съгласно § 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби. В т. 67 от същия параграф "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е определен като сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

В конкретния случай на основание чл. 67, ал. 5 и чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП, както правилно е отбелязал и УО, помощният орган на възложителя е изискал от "Строй Груп" ООД документ за доказване на икономическо и финансово състояние, а именно официална справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Дружеството е представило справка за оборотите, която законосъобразно е констатирано от комисията, че не е носител на изисканата информация за реализирани приходи в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Помощният орган е установил, че по партидата на "Строй Груп" ООД в Търговския регистър към Агенция по вписванията за периода, попадащ в изискванията на възложителя (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) са били налични документи само за 2014 г. Поради това законосъобразно на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, във вр. с чл. 39, ал. 1, т. 5 ППЗОП, чл. 101, ал. 5 ЗОП, участникът не е допуснат до следващия етап от разглеждане на офертите и е отстранен от участие в процедурата.

В акта УО правилно не е споделил твърдението на подателя на сигнала за извършено нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП. По силата на цитираната разпоредба възложителят няма право да изиска от участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Същевременно в нормата на чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП изрично е предвидено, че за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите се представя справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Независимо от правилността на изведените в тази насока изводи, органът некоректно се е позовавал на данните от направената справка в ЦПРС за предишен опит на участника, с които на практика е мотивирано заключението за наличие на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Във въпросната справка не присъства диференциация по приходи и не да дава информация за реализираните приходи от СМР, съответстващи на критериите за подбор, както е установила и комисията в изготвения Протокол № 2/22.05.2017 г. Ето защо неправилен е изводът за извършено нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП, обуславящо упражняване на властническата компетентност на органа за налагане на финансова корекция.

Липсата на визираните в Решение № РД-02-36-510/17.04.2019 г. нарушения сочи на незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Достигайки до обратен правен извод, АС Б. е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него се постанови ново по съществото на спора, с което да се отмени описаното волеизявление на ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на касатора искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 1 АПК в размер на 1422. 82 (хиляда четиристотин двадесет и два и 0. 82) лева - държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение