Решение № 12405 от 6.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8694/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Агенция Митници, чрез процесуален представител, против решение 1365 от 02.07.2021г. по адм. дело 704/2021г. на Административен съд Пловдив/АС-Пловдив/, с което е отменена заповед 282/05.03.2021г. на директора на АМ. С посочената заповед на основание чл.107, ал.1, т.5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, вр. чл.3, ал.1 от Закона за защита на класифицираната информация/ЗЗКИ/, е прекратено считано от 08.03.2021г. служебното правоотношение с Д. Аврамов, на длъжност Началник на отдел в АМ, отдел Митническо разузнаване и разследване Тракийска, Главна дирекция Митническо разузнаване и разследване, Централно митническо управление, с ранг III-ти старши. В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на атакувания съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Съображения излага в писмени бележки. Моли за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски- присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Прави възражение по чл.78, ал.5 ГПК. Ответникът Д. Аврамов, чрез процесуален представител в писмен отговор оспорва касационната жалба. Моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. В процесния случай съдът е приел, че оспорената заповед е валиден АА и издаден в предписаната от закона форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Решението на Административен съд Пловдив е правилно като краен резултат. Съгласно посочения текст органът по назначаването има право да прекрати служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява задълженията си извън случаите на чл.103, ал.1, т.3 от закона /поради болест, довела до трайна неработоспособност, или по здравни противопоказания въз основа на заключение на трудово-експертна лекарска комисия/. В процесния случай със Заповед 238/24.02.2021г. на директора на АМ на осн. чл.122, ал.1 ЗДСл, вр. с влязло в сила решение 1559 от 28.02.2020г. по а.д.85/2020г. на АС-Пловдив, Д. Аврамов, е възстановен на длъжност Началник отдел в АМ, длъжностно ниво 5, ръководно ниво 5Б, отдел Митническо разузнаване и разследване Тракийска, ГД МРР, ЦМУ, ранг III-ти старши, считано от 24.02.2021г. Към момента на възстановяване, видно от подписаната от служителя длъжностна характеристика на 25.02.2021г., за тази длъжност са били налице изисквания, между които и ниво на достъп до класифицирано информация Секретно. Не е спорно по делото, че по отношение служителя е било налице разрешение на достъп до КИ 115591, издадено от зам. председател на ДАНС на 30.03.2017г., до ниво Секретно, валидно до 29.03.2021г. В последствие зам. председател на ДАНС на 27.08.2018г. с акт 72324 прекратява това разрешение за достъп. С оглед наличното изискване за заемане на длъжността, касаещо ниво на достъп до класифицирано информация Секретно, която Найденов не притежава, е издадена оспорената заповед, с която, считано от 08.03.2021г., служебното правоотношение на служителя е прекратено на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл - обективна невъзможност да изпълнява задълженията си. При тези данни правилно административният съд е приел, че не са налице предпоставките за издаване на процесната заповед на посоченото от административния орган основание. За да е осъществен фактическия състав на чл. 107, ал.1, т.5 от ЗДСл. следва да е налице нова фактическа обстановка, която да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност поради причини непреодолими и за двете страни по правоотношението, като независещи от тяхната воля. В процесния случай липсва препятстващо обстоятелство по отношение изпълнение на служебните задължения на оспорващия, което да е било извън волята на страните по служебното правоотношение. В настоящия казус не може да се приеме, че изискването за заемане на длъжността, касаещо ниво на достъп до класифицирано информация Секретно представлява обстоятелството извън волята на органа по назначаването. Това изискване на заемане на длъжността Началник на отдел в АМ е съществувало и преди незаконното уволнение на служителя, а след възстановяването му на длъжност фактически е въведено с длъжностната характеристика, утвърдена от Главния секретар на АМ на 28.02.2020г. и връчена на Аврамов на 25.02.2021г., т.е. не е налице обективна причина, довела до промяна във фактическото положение а тази промяна е последица от волеизявление на органа по назначаване. Съставянето на длъжностната характеристика и въведените с нея изисквания за заемане на длъжността не са свързани с обективен фактор, а са предприети по волята, преценката и съобразно правомощията на органа по назначаването, при което не могат да обосноват обективна невъзможност за служителя да изпълнява задълженията си. Поради това независимо от причината за издаване на акт 72324/27.08.2018г., с който е прекратено разрешението за достъп до ниво на класификация Секретно на Д. Аврамов, предвид спецификата на казуса с оглед възстановяването му на длъжност по отношение на служителя е следвало да се предприеме процедурата по чл.48, ал.2 ЗЗКИ, както правило е приел първостепенния съд, но това са обстоятелство е неотносимо към възприетото от АО правно основание за прекратяване на служебното правоотношение, предпоставките за прилагане на което в случая не са били налице. Предвид изложеното верен е крайния извод на съда за противоречие на акта с приложимите материалноправни разпоредби. Неоснователни са доводите в касационната жалба. Както се отбеляза по-горе прилагането на процедурите по проучване съгласно Раздел II ЗЗКИ и евентуалното упражняване правото по чл.62 ЗЗКИ на лицето по чл.60, ал.2 ЗЗКИ са обстоятелства извън фактическия състав на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Въведените изисквания за заемане на процесната длъжност са изцяло резултат на субективен елемент, изразен в упражнената воля от страна на органа по назначаване. На следващо място касационната инстанция приема, че обжалваното решение е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и същото е обосновано. АС-Пловдив е изпълнил задължението си по чл. 168 АПК като е извършил съдебен контрол на оспорения административен акт по критериите, посочени в чл. 146 АПК и е установил релевантните за спора фактически обстоятелства. Съдът е преценил всички събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Решението е постановено при разпределена тежест на доказване в процеса съобразно доводите и възраженията на страните, на които дадена възможност да ангажират доказателства в подкрепа на представените становища, като крайният извод на съдебния състав за незаконосъобразност на оспорената заповед кореспондира със събраните по делото доказателства и е формиран след тяхната правилна преценка. Предвид изложеното, решението на Административен съд Пловдив като постановено при липса на отменителното основание по чл.209, т.3, следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора на Д. Аврамов следва да се присъдят разноски по делото в размер на 600лв.-заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 01.09.2021г. с адвокат Р. Илчова, при отразена платена сума по договора в размер на 1000лв. и уважено възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 ГПК вр. чл.144 АПК, съобразено с минималния предвиден размер в Наредба 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за процесуално представителство за една съдебна инстанция. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение