Решение № 14124 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6744/2019 г.

Решение № 14124 от 22.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6744/2019 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от П. Цанова, М. Събева, П. Владикова, М. Вълкова, Д. Ненкова, Д. Педашенко, Д. Славчева, З. Хасанова, Л. Цветанова, чрез процесуален представител адв. АНГЕЛОВА, срещу решение № 1390/5.03.3019 г. по адм. дело № 10083/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата им против решение № 328/13.08.2018 г. на Комисия за защита от дискриминация, постановено по преписка № 32/2017 г., Пети постоянен специализиран заседателен състав, в частите с които е установено, че изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" не е осъществил нарушение на ЗЗДискр. по смисъла на чл. 4, ал. 2 във връзка с ал. 1 по признак "семейно положение" по отношение на касаторите, по отношение на пункт 2, че държавен фонд "Земеделие", представляван от изпълнителния директор не е извършил нарушение на ЗЗДискр. по отношение на касаторите, а жалбите им, с които се инициира административното производство, са оставени без уважение като неоснователни /пункт 3/. Касаторите поддържат в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необосновано. Искат отмяната му и произнасяне по същество на спора. Претендират сторените разноски. В касационната жалба е направено искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по следният въпрос: дали разпоредбата на чл. 14 от ЕКЗПЧОС относно забраната за дискриминация допуска обвързването на увеличението на основните индивидуални месечни заплати на служителите, завърнали се от отпуск за бременност, раждане, осиновяване или отглеждане на дете с получаване на годишна оценка за изпълнение на длъжността. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация, чрез процесуален представител в писмено становище по делото оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуален представител в писмено становище по делото оспорва касационната жалба и иска оставяне в сила на обжалваното решение. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касаторите адвокатско възнаграждение. Ответникът - Държавен фонд "Земеделие" не изразява становище по касационната жалба и не изпраща процесуален представител. Ответниците - В. Борисова, В. Лалева, Д. Чаушева, Р. Желязкова, З. Атанасова, чрез процесуален представител адв. Ангелова изразяват становище за основателност на касационната жалба и искат отмяна на решението. Ответниците - С. Димитрова, И. Вълчева и Д. Стайкова не се явяват и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Смята направеното искане за преюдициално запитване до СЕС за неоснователно. Върховният административен съд, пето отделение като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежни страни, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че обжалваното пред него решение на КЗД със съдържание, описано по-горе е постановено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като съответства на материалния закон и неговата цел. За да мотивира извода си, съдът е приел от доказателсвата по делото за безспорно, че жалбоподателите са държавни служители в ДФ "Земеделие", ползвали отпуск по чл. 63 ЗДСл., след завръщането от който заплатите им не били актуализирани като на останалите служители със заповед на изпълнителния директор, считано от 1.06.2016 г. Според съдът същите тези лица не сочат конкретни лица сравнители, спрямо които са поставени в по - неблагоприятно положение, като такива могат да бъдат единствено лицата, които са ползвали отпуск за бременност, раждане и осиновяване, за отглеждане на малко дете, при това в един и същ период, и след завръщането им заплатите да са били актуализирани. При съвкупна преценка на доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, съдът е обсъдил и двете хипотези на чл. 67, ал. 5 от ЗДСл., съгласно която индивидуалната основна заплата на служителя може да се увеличава: 1. въз основа на годишна оценка на изпълнението на длъжността и 2. при завръщане от отпуск за бременност и раждане или за отглеждане на дете. По отношение на първата хипотеза по чл. 67, ал. 5, т. 1 - въз основа на годишна оценка, съдът е приел, че част от жалбоподателите са се върнали на работа в края на 2015 г. или през 2016 г., поради което не са изпълнявали служебните си задължения през 2015 г., за да бъдат оценени своевременно и да получат увеличение на индивидуалните си заплати, считано от 1.06.2016 г. Изложени са съображения, че в случая жалбоподателите не са подлежали на оценяване за изпълнение на служебните си задължения през 2015 г., тъй като са ползвали отпуск по чл. 63 от ЗДСл., нямат действително отработени 6 месеца за съответната календарна година, поради което не би следвало да очакват увеличение на индивидуалните си основни месечни заплати, съгласно заповед № 03 - РД/1429/27.04.2016 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Според съдът, дискриминация би могло да бъде осъществена единствено по отношение на лица, които са били оценени по смисъла на чл. 67, ал. 5, т. 1, заемали една и съща длъжност, изпълнявали са едни и същи функции, поставена им е една и съща оценка, но е определен различен размер на увеличението, които предпоставки в случая не са налице. Относно втората хипотеза по чл. 67, ал. 5, т. 2 от ЗДСл. - при завръщане от отпуск за бременност и раждане или отглеждане на дете, съдът е счел, че е допустимо увеличение на индивидуалните месечни заплати на жалбоподателите, единствено при извършено увеличение на заплатите на останалите служители на ДФ "Земеделие" на друго основание, различно от това по чл. 67, ал. 5, т. 1 от ЗДСл. Съдът е счел за недоказано да е извършено такова по силата на цитираната заповед, нито с друг акт на органа по назначаването или вследствие на законодателна промяна към момента на завръщането им на работа, поради което е неприложима разпоредбата на чл. 18 от НЗСДА. Съдът е отхвърлил като неоснователни твърденията на жалбоподателите, че същите са били по-неблагоприятно третирани спрямо останалите служители, които не са ползвали отпуск за раждане и гледане на дете и са получили увеличение, а от друга страна и спрямо останалите служители, които са ползвали отпуск за бременност и раждане, но не са се присъединили към жалбата. В заключение съдът е приел за недоказано спрямо жалбоподателите да е осъществено дискриминационно третиране по признака "семейно положение" и решението на КЗД е постановено и в съответствие с целта на закона, посочена в чл. 2 от ЗЗДискр. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Настоящата съдебна инстанция намира за правилни изводите на първонистанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административно производствените правила и в съответствие с материално правните разпоредби и целта на закона. В жалбата и допълнения към нея касаторите са навели оплаквания за нарушение на чл. 13, ал. 1 и ал. 3 ЗЗДискр., които КЗД и съдът са възприели като твърдения за дискриминация по признак "семейно положение" и неравно третиране насочени срещу работодателя. От събраните по делото доказателства не се установява да е налице обоснованата от касаторите форма на дискриминация, осъществена спрямо тях по посочения защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. от ответниците по делото. При наведените твърдения в жалбата до КЗД, оспорващите не са установили факти, чрез представяне на съответните доказателства, въз основа на които да се направи предположение, че е налице дискриминация, предвид разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр. Не е установено, че принципът на равно третиране спрямо касаторите е бил нарушен сравнимо и спрямо посочените от същите субекти. Касаторите не са се намирали в положение на по - неблагоприятно третиране на основата на тяхно качество, попадащо под квалификацията "защитен признак", отколкото е, било е или би било третирано друго лице в сравнима ситуация /при сравними сходни обстоятелства, съгласно дефинираното в ал. 1 на чл. 4 от ЗЗДискр/. Защитените признаци са легално дефинирани лични /обществени качества, винаги свързани с наличието им в дадено лице /субект/, което наличие е изключено ex lege да бъде предпоставка за различно третиране на това лице с оглед реализиране на негови права или изпълнение на задължения, сравнимо с друго лице за което тези качества отсъстват. Сравнителят се дефинира като субект, намиращ се при същите обстоятелства като дискриминираното лице, но третиран различно именно защото не е носител на защитения признак. В конкретния случай касаторките са заявили качество "семейно положение", всички те в съответен период от време са ползвали отпуск за бременност и раждане, респективно отглеждане на малко дете. Между страните не се спори, че през месец декември 2016 г. по отношение лицата ползвали отпуск за бременност и раждане и отглеждане на дете са издадени заповеди за увеличение на основното им месечно възнаграждение. Спорният по делото въпрос е с оглед определения им процент на увеличение и дали същите са били по - неблагоприятно третирани в сравнение с лица в сходно положение. Правилно и в съответствие с доказателствата по преписката, съставът на КЗД и първонистанционният съд са стигнали до извода че не са посочени и установени лица в сходно положение, които да са третирани по - благоприятно, с оглед различно третиране на жалбоподателите. По преписката не е посочено нито едно лице за сравнение. Правилни и съответствие с материалния закон са изводите на първоинстанционният съд, че прякото или непряко засягане на права и законни интереси, чрез акт, действие или бездействие /неблагоприятното третиране по смисъла на антидискриминационното законодателство/ е свързано с факта на доказване, че друго лице, което не е носител на защитения признак, получава по - благоприятно третиране в сравнима ситуация, каквото в процесния случай не е налице. Съдът правилно е установил от доказателствата по делото, че жалбоподателите са държавни служители в ДФ "Земеделие", ползвали отпуск по чл. 63 ЗДСл., след завръщането им от който заплатите не са били актуализирани като на останалите служители със заповед на изпълнителния директор, считано от 1.06.2016 г. Видно от данните по делото, жалбоподателите не са посочили конкретни лица сравнители спрямо които са третирани в по-неблагоприятно положение, а именно други лица ползвали отпуск за бременност, раждане и осиновяване, за отглеждане на малко дете, в един и същ период и след завръщането им от отпуск заплатите да са били актуализирани. Правилно е отчетено от съда, че лица сравнители не могат да бъдат други служители от ДФ "Земеделие", които не са ползвали отпуск за бременност, раждане, осиновяване и отглеждане на малко дете и поради това техните заплати са увеличени. За да е налице сравнимост на ситуацията, е следвало лицата да заемат същите длъжности като тези на жалбоподателите, в съответните отдели/дирекции, да имат еднаква индивидуална месечна заплата преди увеличението, т. е да са поставени при сравними сходни обстоятелства и сочените от жалбоподателите лица нямат качеството на сравнители. Задълбочено и последователно съдът е разграничил и анализирал двете хипотези на чл. 67, ал. 5 от ЗДСл., които дават възможност за увеличение на индивидуалната заплата на служителя, първата въз основа на годишна оценка на изпълнението на длъжността и втората при завръщането от отпуск за бременност и раждане или отглеждане на дете. По отношение на първата хипотеза не е спорно по делото, че част от жалбоподателите са се върнали на работа в края на 2015 г. или през 2016 г., за да бъдат оценени своевременно и да получат увеличение на индивидуалните си месечни заплати, считано от 1.06.2016 г. По силата на чл. 67, ал. 5, т. 1 от ЗДСл. увеличение на индивидуалната основна месечна заплата се извършва при получаването на конкретна оценка за изпълнение на длъжността. В случая жалбоподателите не са подлежали на оценяване за изпълнение на служебните си задължения през 2015 г., поради ползван отпуск по чл. 63 ЗДСл., нямат отработени 6 месеца за съответната календарна година, поради което не е налице предпоставката по чл. 67, ал. 5, т. 1 от ЗДСл. за увеличение на индивидуалните им месечни заплати, считано от 1.06.2016 г., ето защо определената на жалбоподателите при завръщането им на работа в сравнение с други служители получили конкретна оценка за изпълнение на длъжността не представлява по-неблагоприятно третиране, поради несравнимост на ситуацията. Както правилно е приел в решението си първоинстанционният съд допустимо е увеличение на индивидуалните основни месечни заплати на жалбоподателите в хипотезата на чл. 67, ал. 5, т. 2 от ЗДСл., единствено при извършено увеличение на заплатите на останалите служители на ДФ "Земеделие" на друго основание, различно от това по чл. 67, ал. 5, т. 1 ЗДСл при получена конкретна оценка за изпълнение на длъжността. Доказателства в тази връзка не са ангажирани по делото да е извършено такова увеличение на заплатите на другите служители, както на основание представената заповед № 03- РД/1429/27.04.201 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", така и с друг акт на органа по назначаването или по силата на законодателна промяна към момента на завръщането им на работа. Съдът правилно е отхвърлил като неоснователни твърденията на жалбоподателите, че са били по - неблагоприятно третирани спрямо останалите служители, които не са ползвали отпуск за раждане и гледане на дете и са получили увеличение и от друга страна и спрямо останалите служители, които са ползвали отпуск за бременност и раждане, но не са се присъединили към жалбата. Правилни са изводите на първоинстанционният съд, че по силата на чл. 15, ал. 1 от НЗСДА размерите на индивидуалните месечни основни заплати на служителите в случаите на чл. 11, ал. 1, т. 2 може да се увеличават при спазване изискванията на ЗЗДискр., ако по време на ползване на отпуска по чл. 163, 164, 164а и 164б от КТ индивидуалните месечни работни заплати са били увеличени на основание чл. 11, ал. 1, т. 1, като това е възможност, а не императивно задължение за увеличаване на размерите им в случаите по чл. 11, ал. 1, т. 2 от НЗДСА - при завръщането от отпуск за бременност, раждане и осиновяване или за отглеждане на дете, но само ако се установи, че за периода на отпуск индивидуалните месечни основни заплати са били увеличавани на основание чл. 11, ал. 1, т. 1 от НЗСДА /когато служителят получи годишна оценка за изпълнение на длъжността не по - ниска от "Изпълнението отговаря напълно на изискванията"/. От факта, че всички жалбоподатели за процесния период са получили 5 % увеличение на заплатите след завръщането им на работа, а останалите служители в ДФ "Земеделие", които реално са изпълнявали служебните си задължения през процесния период и са получили 9% увеличение не може да се изведе извод за неравно третиране. Такова би било налице, ако всички завърнали се на работа майки, ползвали отпуск за бременност и раждане или отглеждане на дете са получили различно увеличение на индивидуалните си месечни заплати, каквито доказателства не са ангажирани по делото. Правилни са изводите на АССГ, че не е доказано от жалбоподателите съществуването на факти за prima facie дискриминация, които да дават основание за предположение, че е извършена дискриминация, за да се пристъпи към прехвърляне на доказателствената тежест съгласно чл. 9 от ЗЗДискр. Въпреки посочените факти, ответната страна е ангажирала достатъчно убедителни доказателства, с които е опровергала извършена дискриминация и нарушение на принципа на равно третиране. Липсва и причинно следствена връзка между твърдяното за осъществено по - неблагоприятно третиране и посочения в жалбата защитен признак. Съдът правилно е счел, че атакуваното решение на КЗД е постановено в съответствие с целта на закона - чл. 2 от ЗЗДискр. при липсата на установено спрямо жалбоподателите дискриминационно третиране по признака "семейно положение". Съдът е изложил пространни мотиви, които се споделят напълно от настоящата съдебна инстанция като правилни и законосъобразни, поради което на основание чл. 221, ал. 2 от АПК настоящата съдебна инстанция препраща към мотивите на първоинстанционният съд, които приема като свои. Не се кредитират доводите в касационната жалба за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на обжалваното решение. Съдът правилно е кредитирал представените по делото справки от ДФ "Земеделие", след като е предоставил срок за тяхното уточнение. Уточненията към справките са приети в проведеното на 7.02.2019 г. открито съдебно заседание, в което процесуалния представител на жалбоподателките адв. Ангелова изрично е заявила становище да се приемат доказателствата, като същите не са оспорени по надлежния ред и е заявено изрично, че жалбоподателите нямат други искания по доказателствата. Първоинстанционният съд, след изчерпателен анализ на относимите за настоящото производство правни норми във връзка с установените факти, е извел обоснования извод за законосъобразност на оспореното решение на КЗД, поради което обжалвания съдебен акт е правилен. Пред настоящата инстанция касаторите не опровергават извода на съда за законосъобразност на оспореното решение на комисията. Повторно се излагат същите доводи, които са наведени пред първоинстанционния съд и са обсъдени с изведени обосновани изводи, които се възприемат изцяло от настоящия съдебен състав. Материалния закон е правилно приложен и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК. По отношение искането за отправяне на преюдициално запитване по СЕС. Касационният съдебен състав намира, че с оглед формулираните въпроси, посочени по - горе, и предвид предмета на правния спор няма основание за отправяне на преюдициално запитване по реда на чл. 267 ДФЕС и чл. 628 ГПК, вр. с чл. 144 АПК до съда на Европейския съюз. Искането е обосновано от касаторите с тълкуване от СЕС дали разпоредбата на чл. 14 от ЕКЗПЧОС, относно забрана за дискриминация допуска обвързването на увеличението на основните индивидуални месечни заплати на служителите завърнали се от отпуск за бременност, раждане, осиновяване или отглеждане на дете, с получаване на годишна оценка за изпълнение на длъжността и уеднаквяване на практиката по подобен вид дела. Съгласно разпоредбата на чл. 628 от Гражданския процесуален кодекс, съдът прави запитване до Съда на Европейския съюз, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото. Анализът на нормата, както и на разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК налага извода, че запитване може да бъде направено при неяснота относно тълкуването на приложимите разпоредби на правото на Европейския съюз, относими към конкретния правен спор. Преюдициалното запитване следва да има за предмет тълкуване на конкретна общностноправна норма в контекста на определена националноправна уредба, за да се установи въз основа на това тълкуване противоречието на националното право с норми на европейското право. Последицата от същото ще е неприлагане на противоречащата националноправна уредба по конкретното дело. В процесния случай нито един от формулираните въпроси от касационните жалбоподатели не касае установяване на противоречие на националното право с норми на европейското право /такова противоречие изобщо не е посочено и обосновано от касатора/, а се иска тълкуване от СЕС на правни въпроси, въведени за решаване на първоинстанционното съдебно производство, по които според касатора АССГ е формирал неправилни изводи в обжалваното решение - предмет на контрол от настоящата инстанция. На основание изложеното, съдът приема, че при постановяване на съдебния акт не е допуснато посоченото от касатора нарушение по чл. 209, т. 3 от АПК - противоречие с материалния закон, предвид което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изричната претенция на процесуалния представител на КЗД за присъждане на разноски, заявена своевременно в процеса и изхода на същия, на основание чл. 143 от АПК, касационните жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят на комисията направените в това производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 /сто и петдесет/ лева, съгласно чл. 8 и 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Следва да бъде уважена и претенцията на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение като своевременно направена и основателна в размер на 150 лв., съгласно чл. 8 и 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение