Решение № 13471 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8595/2020 г.

Решение № 13471 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8595/2020 г., V о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Л. Ковачева, чрез адв. Д. Михайлова срещу решение № 1330 от 25.02.2020 г. по административно дело № 13036/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й против решение № 511/14.10.2019 г., постановено по преписка № 8/2019 г. на КЗД. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски и адвокатско възнаграждение по чл. 38 от Закона за адвокатурата. Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита от дискриминация в писмено становище по делото, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба и моли решението като правилно да остане в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касаторката. Ответникът - К. Каракачанов- заместник министър - председател по обществения ред и сигурността и министър на отбраната на Република България не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна. С обжалваният съдебен акт, Административен съд София - град е отхвърлил жалбата на Ковачева срещу решение № 511/14.10.2019 г. по преписка № 8/2019 г. на тричленен специализиран заседателен състав на КЗД, с което е установено, че К. Каракачанов - заместник министър - председател по обществения ред и сигурността и министър на отбраната на Република България, с направените си изказвания в ефира на "БТВ Медиа Груп" ЕАД на 08.01., 14.01 и 15.01.2019 г. не е осъществил дискриминация срещу жалбоподателката по смисъла на § 1, т. 1 и т. 5 от ДР на ЗЗДискр. За да постанови обжалваното решение, АССГ е приел за установено, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и при правилно приложение на материалния закон. От доказателствата по делото съдът е счел, че направените изказвания в ефира на "БТВ Медиа Груп" ЕАД от страна на Каракачанов, а именно: "Циганите са станали изключително нагли. Парадоксално е, че циганите в България станаха изключително нагли вече. Преди няколко години набиха полицай, преди два дни бият военен. Това не може да продължава повече и търпимостта на българското общество се изчерпва" не представлява дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр., още повече "подбуждане към дискриминация", съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗЗДискр. Съдът е приел, че в изявлението на Каракачанов не се съдържат словесни изрази, насочени срещу конкретен субект - в контекста на възприетата от законодателя персонална обособеност на този субект, чрез въведената в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр., а именно "лицето". Изложил е съобръжения, че волята на законодателя не цели санкционни последици спрямо поведение/ в случая словесно изразено/, обективирано в изявления - вербални, писмени или други, които по своя характер са абстрактни и са насочени към неопределен кръг субекти, включително и когато те са част от определена раса, пол, група по интереси, религиозна, етническа или друг вид социална общност. На следващо място според съдът за дискриминатора липсва елементът цел - същият не е целял настъпването на негативни последици спрямо конкретно лице или лица от ромски произход. В обобщение, съдът е извел извод, че както в административното, така и в съдебното производство не са събрани доказателства, за осъществена спрямо Ковачева дискриминация по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр., като ответникът със своето изказване единствено излага своето негативно виждане не по отношение на етническа група "роми", а по отношение на събитието с побоя над военнослужещо лице в с. Войводиново, в което същите вземат участие. Решението е правилно. Дискриминационното третиране под формата на тормоз е отделен, самостоятелен вид дискриминация и съгласно разпоредбата на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. е дефиниран като всяко нежелано поведение на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лицето и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. От анализа на дефиницията е видно, че фактическият състав на тази форма на дискриминация предполага от страна на дискриминиращия субект наличие на нежелано поведение, свързано с някой от защитените признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., целящо да предизвика настъпване като резултат на негативни последици, или съответно предизвикало като резултат настъпването на такива последици, изразени в накърняване на достойнството и създаване на нежелана в отрицателен аспект среда, по отношение на лице /обект на тормоза/, което от своя страна следва да е носител на защитен признак. Настоящият съдебен състав приема, че в конкретния казус не са налице елементите от фактическия състав на визираната форма на дискриминация по отношение касаторката по посочения признак "етническа принадлежност" и изводите на първоинстанционният съд в оспореното решение се споделят напълно от настоящата съдебна инстанция. При внимателен прочит на конкретизираната част /извадка/ от изявлението на К. Каракачанова в ефира на "БТВ Медиа Груп" ЕАД, се установява, че в същото не се съдържат словесни изрази, насочени срещу конкретен субект, в контекста на възприетата от законодателя персонална обособеност на този субект, чрез въведената в § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДскр., а именно: "лицето". Този персонален субстрат налага извода, че волята на законодателя не цели санкционни последици спрямо поведение /в случая словесно изразено/, обективирано в изявления - вербални, писмени или други, които по своя характер са абстрактни, и са насочени към неопределен кръг субекти, включително когато тези субекти са част от определена раса, пол, група по интереси, религиозна, етническа или друг вид социална общност. Всъщност законодателя е последователен при определяне на персоналния субстрат на обекта на дискриминация. Това е видно както от легалното определение на понятието "неблагоприятно третиране" - § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр., така също и в дефинирането на сексуалния тормоз - § 1, т. 2 от ДР на ЗЗДискр., расовата сегрегация - § 1, т. 6 от ДР на ЗЗДискр. и преследването - § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр. В контекста на изложеното за дискриминатора липсва елемента цел - видно от доказателствата по делото същият не е целял настъпването на негативни последици спрямо конкретно лице или лица от ромски произход. В изявлението си по "БТВ Медиа Груп" ЕАД Каракачанов излага своето неодобрение и негативно виждане по отношение на действително случило се събитие, а именно побой над военнослужещо лице в с. Войводиново, в което лица от ромски произход са взели участие, а не излага своето негативно виждане по отношение на етническата група "роми". Не е налице и следващият елемент от фактическия състав на тормоза - накърняване на достойнството и създаване на нежелана в отрицателен аспект среда по отношение на обекта на дискриминация. Тълкуването на тази част от разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. води до извод за изисквана от законодателя кумулация между нежеланото поведение, целящо накърняване на обекта и създаването на негативна среда, каквато в случая не е установена. Неоснователни са наведените в касационната жалбата доводи, че административния съд неправилно е приложил материалния закон и е приел за недоказан фактическия състав на дискриминация под формата на тормоз и "подбуждане към дискриминация" по смисъла на чл. 5 ЗЗДискр. във вр. с § 1, т. 1 и 5 от ДР на ЗЗДискр. Правилно е приетото от съда, че не е достатъчно да се установи неблагоприятно третиране на определено лице или лица, а е необходимо да се докаже още, че това неблагоприятно третиране е извършено по някой от признаците, очертани в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., като следва да е налице и пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение, в случая неблагоприятно третиране и причината за него, която при всички случаи следва да се изразява в признак по цитирания чл. 4 от Закона. Обосновано и в съответствие с материалния закон първоинстанционния съд е приел, че за да е налице проява на дискриминация, вкл. под формата на тормоз по смисъла на ЗЗДискр., е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална норма, както от обективна така и от субективна страна. Обоснован е изводът на административния съд, че липсата на защитен признак, води до извода за липса на дискриминация - под формата "подбуждане към дискриминация" и съществен елемент на фактическия състав. Липсата на установен защитен признак ("етническа принадлежност") прави недоказано подбуждането към дискриминация по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 5 ЗЗД. Само когато се установи нежелано поведение на основата на защитения признак и това поведение има исканата от закона специална цел или резултат може да се приеме, че е налице подбуждане към дискриминация по смисъла на Закона за защита от дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за нежеланото поведение, то не може да се приеме, че поведението на К. Каракачанов - министър на отбраната представлява подбуждане към дискриминация по смисъла на § 1, т. 5 от ЗЗДискр. Посочването на етническата принадлежност на нарушителите в изказването на Каракачанов не може да се определи като "подбуждане към дискриминация" (пряко и умишлено насърчаване, даване на указание, оказване на натиск или склоняване към извършване на дискриминация), тъй като става въпрос за неодобрение на ответната страна към извършването на тежки престъпления. Изказването не обективира омраза и агресия към този етнос, а единствено изразява категоричната гражданска позиция на неодобрение към престъплението и участниците в него. След като не е безспорно установено наличието на "тормоз" и "подбуждане към дискриминация" по признак "етническа принадлежност", правилно както КЗД, така и първоинстанционният съд са отхвърлили жалбата на Ковачева като неоснователна. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. С оглед изхода на спора основателна се явява претенцията на КЗД за присъждане на разноски, които съдът определя в размер на 100 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение