Решение № 4836 от 19.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12260/2021 г.

Решение № 4836 от 19.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12260/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Millennium Copthorne International Limited, Сингапур, чрез адв. С. Сираков срещу решение № 5715 от 12.10.2021 година на Административен съд - София-град по адм. д. № 1775/2021 година. С последното е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 380 от 08.12.2020 година на председателя на Патентно ведомство, с което е оставено без уважение искане вх. № 70132222/26.11.2019 година за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Досежно твърдението за допуснати съществени процесуални нарушения: Касаторът твърди, че съдът не допуснал поисканата повторна експертиза; не предоставил възможност страната да зададе всички предвидени въпроси към вещото лице, като базирал решението си на некомпетентно заключение на вещото лице.

Относно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Касаторът анализира като неправилни изводите на съда по приложение на материалния закон. В контекста на възраженията в касационната жалба и предвид позицията на дружеството в хода на производството, съставът на Върховния административен съд (ВАС) систематизира становището на Millennium Copthorne International Limited, Сингапур, чрез адв. С. Сираковираков, както следва:

Твърди, че искането до Патентно ведомство за заличаването на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, е с правно основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО – отм.), съответстващ на чл. 36, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (обн. ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 година). Съгласно тези разпоредби, регистрацията на марка се заличава, ако тя е сходна до степен на по-ранна марка, и е регистрирана за стоки/услуги, идентични или сходни на тези от по-ранната марка, при което съществува вероятност от объркване на потребителите. Съгласно чл. 77, ал. 1 ЗМГО, при поискване от собственика на атакуваната марка, се представят доказателства за реалното използване на по-ранната марка, на която се основава искането за заличаване. В случай, че не се установи реалното използване на по-ранните марки, искането за заличаване се отхвърля като неоснователно. По-ранните марки, на които се основавало искането за заличаване били следните: 1. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM; 2. Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB; 3. Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER; 4. Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS. Релевантният период, за който следвало да се доказва използването на марките, бил 13.01.2010 година – 26.11.2019 година. Съгласно чл. 77, ал. 5 от ЗМГО, реалното използване следвало да се доказва на територията на ЕС. Касаторът твърди, че представените в хода на процедурата пред Патентно ведомство и пред първоинстанционния съд доказателства за реалното използване на противопоставените марки, били разгледани както от ПВ, така и от съда, бланкетно. Например, не било отчетено обстоятелството, че марките били регистрирани за услуги и върху тях не може да се поставят знаци. Не била съобразена цитираната практика на Съда на ЕС.

На следващо място, въз основа на анализ на доказателствата се прави извод за използване на противопоставените марки на територията на ЕС за услугите, за които са регистрирани, както следва:

1. Годишен отчет: Касаторът твърди, че въз основа на годишния отчет единствено трябвало да се установи, че определени хотели с име MILLENNIUM работят на територията на ЕС, без да се преценява значителността на оборота им.

1. My Millennium – програма за лоялност: Видно от снимките и представените доказателства в Списък № 4 RA1 – Приложение I- ММ социални медии в ЕС и приходи. pptx и Списък № 4 RA1 – Приложение II – програма за лоялност и данни за резервации. xlsx, на членовете на програмата се предоставяла възможност да отсядат в хотелите, включени в програмата и да събират точки за свои престои. Цитира решение 18.04.2013, С-12, Colloseum Holding, EU: C, & 36, с което съдът потвърдил, че условието за реалното използване на регистрираната марка можело да бъде изпълнено, както когато тя е използвана като част от друга комбинирана марка, така и когато е използвана заедно с друга марка, макар самото съчетание на марките да е регистрирано като марка. Твърди, че регистрацията на марката My Millennium не променяла извода за доказан голям брой потребители от ЕС, съответно голям брой престои на тези потребители в хотели на територията на ЕС. По този начин се доказвал обемът на използване на марката.

1. Доказателства обобщени в Списък № 3: Патентно ведомство (ПВ) и съдът не съобразили:

-доказателства за реални резервации в хотелите (Приложение № 1), които били датирани и които съдържали по-ранните марки;

-доказателства за предлагани услуги по предоставяне на храни и напитки, както и други услуги (Приложение № 2) с посочени конкретни адреси и изобразяване на по-ранните марки в тях. Част от тях представлявали рекламни материали, но съответно били доказателство за рекламиране на марката.

-брошури, информационни и други рекламни материали (Приложение № 3).

-над 60 документа с детайлна информация за хотелите, техните местоположения и предлаганите в тях услуги (Приложение № 4).

Твърди, че недатирането на част от доказателствата не следва да игнорира обсъждането на останалите. Те били доказателства за резервации в хотелите с марки MILLENNIUM на територията на ЕС. Цитира Насоките на EUIPO: Внесените доказателства, при които не е обозначена дата на използване, могат все пак да бъдат от значение в контекста на една цялостна оценка и да се вземат под внимание във връзка с други доказателства, при които е посочена дата на използване (17.02.2011, Т-324/09, Friboi, EU: T: 2011: 47, & ЗЗ). Това е така особено ако за даден пазарен сектор е характерно самите образци на стоките и услугите да нямат обозначения за време (05.09.2021, R 608/2000-4, PALAZZ0/HELADERIA PALAZZO, & 16, в което е посочено, че в менютата за сладолед рязко е посочена някаква дата).

Освен това, използването на марката трябвало да бъде доказано през релевантния период, но не и непрекъснато пред този период. В този смисъл били Насоките на EUIPO и практиката: Не е необходимо използването да е извършено през целия 5-годишен период, а по-скоро да е в рамките на 5-те години. Разпоредбите относно изискването за употреба не изискват непрекъсната употреба (16.12.2008, Т-86/07, Deitech, EU: Т: 2008: 577, &52).

1. Доказателства относно интернет страници: В Списък 5 били представени доказателства от интернет архиватора "Wayback Machine" за наличието и поддържането на уебстраници с адрес: [интернет адрес] и [интернет адрес]. С тези доказателства касаторът твърди да се доказва използване на марките във връзка с предоставянето на услугите, за които са регистрирани. Била предоставена информация за хотелски, ресторантьорски и други услуги, предоставяне в обектите.

1. Директория "Annual reports": Тъй като първоначално бил представен единствено годишният доклад за 2018 г., пред първоинстанционния съд се представяли годишните доклади за 2011-2018 година, но съдът неправилно не съобразил същите. През целия период дружеството оперирало с хотели в рамките на ЕС, включително и с наименование MILLENNIUM, които реализирали приходи.

1. Директория "CFC Partnership": Папката съдържала данни за партньорство на MCIL със световноизвестния футболен клуб от Лондон – Челси. В папки под имена "2018", "2019" и "2020" били изобразени снимки на играчи на клуба, позиращи във връзка с партньорството, както и изображения от клубния стадион на отбора, от които се виждало, че марката била широко рекламирана.

1. В папката "media clipping" били представени примерни статии в релевантния период, с които общността се информирала за процесното сътрудничество.

1. Папката "invoices" съдържала примерни фактури, издавани от различни обекти с марка MILLENNIUM на територията на ЕС през релевантния период за своите клиенти. От фактурите било видно, че марките били използвани във вида, в който са регистрирани. С тези марки били предоставяни хотелиерски услуги, услуги по предоставяне на храна и напитки, конферентни зали, организиране на събития, кетъринг и прочие. Фактурите били примерни, като целели да установят използване на марките в процесния период. Били предоставени доказателства за сключени договори с туроператор, доказателства за кореспонденции във връзка с резервации.

1. В папка "News" били представени статии от вестници, в които се споменавали хотели с марка MILLENNIUM на територията на ЕС.

1. В папка "social media" се съдържали документи, които свидетелствали за съществуването на Фейсбук и Инстаграм страници с името MILLENNIUM. От съставените доклади било видно, че страниците в двете социални мрежи били поддържани през годините, като в тях били публикувани видеа, снимки и прочие. Най-популярните публикации били генерирани именно от хотели с наименованието MILLENNIUM.

1. В папката "StreetView" били представени екранни снимки от базата данни на Google Street View, където били заснети всички улици и обекти с марката MILLENNIUM. Марките били обозначени на фасадите на хотелите, на табели, знамена, сенници.

1. В папката "[интернет адрес]" били представени данни за посещаемостта на страниците през 2018 – 2019 година. Данните били извлечени от независима трета страна – Adobe Experience Cloud.

1. Представят се доклади GEO_Segmentation_-_Countries_(Global); GEO_Segmentation_-_Countries__(Global) (100); GEO_Segmentation_-_Countries_(Global) (с разбивка на URL); Countries Report for WW Global-Mon. 1 Jan 2018 – Thu. 31 Dec. 2020; Countries Report for WW Global-Mon. 1 Jan 2018 – Thu. 31 Dec. 2020, за които се твърди, че доказват реализиране на значителни приходи от хотелите с марка MILLENNIUM.

1. Представят се документи: "Hotels info. pdf", които давали информация за част от хотелите с марка MILLENNIUM, а именно: година на отваряне, брой стаи и прочие и справка за генерирани приходи.

Въз основа на анализ на тези доказателства, касаторът прави извод за несъмнено съществуване в процесния период на хотели с марка MILLENNIUM, в които били предоставяни услуги като настаняване, предоставяне на храни и напитки, услуги на барове и ресторанти, басейни, спа и уелнес, конферентни центрове, кетъринг. Всичко това било осъществявано под марката MILLENNIUM, в това число и словната марка MILLENNIUM и словната марка MILLENNIUM CONFERENCE CENTER. Марките били използвани за услугите в класове 35 и 36, за които били регистрирани. Представени били и доказателства за наем и управление на хотели. Като цитира решение 11.03.2003, С-40/01, Minimax, EU: С: 2003: 145, &37, касаторът твърди, че марката се счита за използвана и при предприети действия по осигуряване на пускането й на пазара.

Касаторът излага и подробни съображения за използване на марката във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана:

1. Твърди, че към имената на изброените хотели, клубове и прочие MILLENNIUM били добавени единствено географските имена на местата, където се намират обектите, но това не допринасяло за съществено различие между използваните знаци и регистрираните марки. Цитира Насоките в част В, "Опозиция", Раздел 6, т. 2.7.3. 1, според които: Добавени елементи, които са само указания за характеристиките на стоките и услугите, например техния вид, качество, количество, предназначение, стойност, географски произход или момент на производство на стоките или на предоставяне на услугите, по принцип не представляват използване на вариант, а на самата марка.

1. Твърди, че използването на няколко регистрирани марки заедно не променя тяхната отличителна способност. Цитира решение 18.04.2013, С-12/12, Colloseum Holding, EU: С: 2013: 253, &36, като твърди, че условието за реално използване на регистрираната марка може да бъде изпълнено, както когато тя е използвана като част от друга комбинирана марка, така и когато е използвана заедно с друга марка, макар самото съчетание да е регистрирано като марка. По същия начин съдът уточнил, че използването може да бъде реално, когато една фигуративна марка се използва съвместно със словна марка с наслагването върху нея, дори ако комбинацията от тези две марки сама по себе си е регистрирана, доколкото различията между формата, под която тази марка се използва, и формата, под която е била регистрирана, не променя отличителния характер на марката във формата, под която е била регистрирана (18.7.2013, С-252/12, Specsavers, EU: С: 2013: 497, & 31). Като цитира Насоките, касаторът твърди, че ако пропуснатият елемент е с второстепенно местоположение и не е отличителен, неговото пропускане не променя марката (24.11.2005, Т-135/04, Online Bus, EU: Т: 2005: 419). В марката на ЕС № 004719902 MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS словният елемент SUITES AND APARTMENTS бил описателен като насочвал към предлаганата с марката услуга. Тъй като този елемент бил второстепен, той се намирал под доминиращия отличителен графичен елемент. Използването на марката без този елемент не променяло отличителния характер на регистрираната марка.

В заключение, касаторът аргументира реалното използване на по-ранните марки за процесния период във вида, в който са регистрирани и за услугите, за които са регистрирани.

По делото са постъпили и писмени бележки от касатора чрез адв. Сираков. Досежно обосноваността на съдебния акт и постановяването му с оглед правилното приложение на материалния закон, касаторът допълва следните аргументи:

1. Обосновава като неправилен изводът, че словният елемент MILLENNIUM е с ниска присъща отличителност. Отличителността на всеки знак трябвало да се изследва само и единствено във връзка с конкретните услуги. Това било посочено изрично в Насоките на EUIPO, част В, глава 4, т. 3.2.2. 1, както и в решение на СЕС от 22.06.1999 година по делото С-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: С: 1999: 323, & 22. Ниската степен на отличителност обикновено била свързана с характеристики на стоките или услугите. В случая не бил направен анализ на отличителността с оглед конкретните услуги. Думата MILLENNIUM означавала "хилядолетие", като значението й нямало връзка с услугите, за които е регистрирана. Предвид това, този словен елемент бил с нормална отличителност за услугите, за които са защитени по-ранните марки. Заинтересованата страна не доказала, че е налице използване на думата MILLENNIUM в големи мащаби във връзка с услуги на хотели, за да се твърди масово използване и привикване към този елемент.

1. Първоинстанционният съд неправилно отхвърлил част от доказателствата за използване, като приел, че те не доказвали използване на MILLENNIUM като марка, а като наименование на хотел, от който са издадени. Съдът не отчел, че в случая наименованието на хотела и марката съвпадали, а услугите били предоставяни под името на хотела. Аналогични били изводите за оборотите на хотелите, техните приходи. В този смисъл посочва решение 13.04.2011, Т-209, Alder Capital, EU: Т: 2011: 169, & 55-56, според което използването на знак като търговско наименование, наименование на дружество или търговско име може да се счита за използване като марка, при условие, че съответните стоки или услуги се идентифицират и предлагат на пазара под този знак.

В писмените си бележки касаторът преповтаря възраженията си досежно: 1. Използването на марката във вида, в който е регистрирана или такъв, който не се различава съществено от него; 2. Интензитет на ползването.

В Приложение № 1 към писмените бележки прави анализ на доказателствата. Част от тях са цитирани по-горе. Допълва с анализ на:

-Диск CD-1-RICHARD ADLER-AFFIDAVIT AND EXHIBITS, СЪДЪРЖАЩ ДВЕ ДИРЕКТОРИИ: 1. RICHARD ADLER-AFFIDAVIT AND EXHIBITS 13-06-2020 с осем директории и дванадесет самостоятелни файла и 2. Директория за ниска обл-сб с три директории и два самостоятелни файла.

В първата директория се съдържат: потвърждения за резервации в хотели с наименование, включващо MILLENNIUM; фактури и проформа фактури от тези хотели; файлове с рекламни материали (флаери, плакати, постери, брънч-менюта, брошури), които дори и да не били датирани, следвало да се обсъдят ведно с останалите доказателства; файлове с данни за поръчки за покупки, направени от хотели MILLENNIUM, от които се установявало, че марката се използва върху Vip карти, бланки за писма, прессъобщения; екселски таблици с данни за хотели MILLENNIUM; клетвена декларация от Р. А. А., вицепрезидент по продажбите за Великобритания и Европа на дружеството ползвател на марки с търговско наименование Milllennium Hotels and Resorts, в която се сочело, че по-ранните марки се използват непрекъснато на територията на ЕС от 1994 година; годишен доклад на Millennium International Limited; презентация, представяща програмата My Millennium; данни за резервации по тази програма; таблица с данни за приходите на хотелите за 2016 – 2019 година; екранни снимки на интернет страници.

Във втората директория се съдържат екранни снимки на хотели в ЕС.

-Диск CD2 – evid millennium с три директории: Директория "docs", съдържащ файлове с брошури, бланки, данни за контакти, флаери, покани; Директория "snimki", съдържаща снимки на картички, килими, салфетки, означени с MILLENNIUM; Директория "stats" с две екселски таблици, представящи статистически данни относно броя на нощувките на български граждани в различни хотели MILLENNIUM за периода 2010-2019 година.

Прави се искане за отмяна на решението на АССГ и постановяване на друго, с което да се отмени решение № 380 от 08.12.2020 година на председателя на Патентно ведомство, с което е оставено без уважение искането на дружеството с вх. № 70132222/26.11.2019 година за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна.

Председателят на Патентно ведомство, чрез юрисконсулт Табакова в отговор на касационната жалба и в съдебно заседание взема становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Твърди, че повод за образуване на административното производство е искане, подадено от Millennium Copthorne International Limited, Сингапур, чрез адв. С. Сираковираков за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, заявена на 13.03.2015 година и регистрирана на 27.04.2021 година за услуги в класове 35, 36, 41 и 42 на МКСУ, със срок на закрила до 13.03.2025 година, с притежател "Никми" АД. Искателят противопоставя шест свои марки: 1. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42; 2. Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42; 3. Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42; 4. Марка на ЕС № 004719902 MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43; 5. Марка на ЕС № 008363145, MILLENNIUM EXECUTIVE APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43; 6. Марка на ЕС № 008389272, MILLENNIUM RESIDENCES APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43. Последните две от марките били с изтекъл срок на защита. С решение № 380 от 08.12.2020 година на председателя на Патентно ведомство, било оставено без уважение искането на дружеството с вх. № 70132222/26.11.2019 година за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, регистрирана за услуги в класове 35, 36, 41 и 43. С обжалваното решение съдът приложил правилно процесуалния и материалния закон, като обосновал изводите си въз основа на закона и събраните в хода на производството доказателства. Оспорва като неправилни възраженията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно приложението на материалния закон, твърди, че представените обобщени данни в годишните доклади, клетвена декларация и интернет сайтовете не са конкретна информация за използване на процесните марки. Представените рекламни материали – брошури, рекламни кампании, статии и извадки от социалните мрежи не обосновавали интензитет на използването, а и много малка част от тях били датирани. Видът, в който били използвани марките често бил съществено различен от този, в който са регистрирани. От анализа на доказателствата в тяхната съвкупност се установявало, че се доказва дейност на хотелска група, а не използване на конкретни марки.

Ответникът, "Никми" АД, чрез адвокат Семерджиева оспорва касационната жалба като неоснователна. В хода на производството пред административния съд не били допуснати съществени процесуални нарушения. Относно правилното приложение на материалния закон твърди, че липсват доказателства за реалното използване на противопоставените марки. Според ответника, основополагащо значение за основните критерии, по които следва да се преценява реалното използване на марката има решение по дело С-40/01 на СЕС, според което: - използването трябвало да кореспондира с основната функция на марката; - марката трябвало да се използва във вид, несъществено различен от вида, в който е регистрирана; - използването трябвало да е по отношение на стоки и/или услуги, които са пуснати на пазара; -използването създавало/поддържало пазарен дял (преценката била с оглед характера на стоките/услугите, особеностите на пазара, честотата на използване на марката). Изискването било тези елементи да са кумулативно налични. Съдът базирал изводите си от правна страна на всички тези предпоставки, като правилно разпределил тежестта на доказване. Правилно съдът преценил, че реално използване на марката не се доказва чрез доклади, отчети, информационни извадки за дейността на маркопритежателя като цяло, неговия имидж и репутация. Ответникът, твърди, че тъй като реалното използване на марката винаги е свързано с конкретни услуги, за които е регистрирана, в тежест на жалбоподателя е да докаже, че използва реално противопоставените марки не по принцип, а именно за конкретните услуги. Такава конкретизация в случая липсвала, като не било ясно представените доказателства за реалното използване на кои услуги се представят, тъй като различните противопоставени марки имали различен обхват и предмет на защита. Тъй като в значителния си обем доказателствата третирали дейността на хотели с наименование включващо MILLENNIUM, оставало предположението, че се претендира използване на марките за "хотелски услуги" и услуги по настаняване, но за останалите услуги липсвали каквито и да било доказателства за използване на марките. Коментира представения единствен договор за управление на хотел, по който маркопритежателят не е страна и твърди, че управлението на собствен хотел далеч не покрива услугата "управление на хотели". Досежно услугите "предоставяне на конферентни съоръжения; банкетни услуги" твърди, че от една страна проведените пет конференции не могат да гарантират интензивност на ползване на марките за услугите, а от друга страна "банкетните услуги" били предоставени не от маркопритежателят, а въз основа на сключени договори с хотелите единствено във връзка с предоставяне на стаи за настаняване, зала за събития и храна. Относно ресторантите, барчетата и кафенетата, които се помещават в хотелите с наименование MILLENNIUM твърди, че самото им помещаване в рамките на хотела не е равнозначно на използване на марките за тези услуги. Например, видно от фактурите за настаняване в хотел Millennium Paris Opera било, че услугите на заведенията за хранене се предлагали под знака: Brasserie Haussmann, а в други – под знаците: Olives Restaurant and Bar; The Brasserie on George Square; Humphreys Bar; Bombay Brasserie; 55 Restaurant; Frankies Sport Bar & Diner и др. По отношение на вида на използваните марки, ответникът твърди, че противопоставените по-ранни марки никъде не са използвани във вида, в който са регистрирани. С оглед на това, анализът трябвало да се направи във връзка и с оглед доминиращите и/или отличителни елементи на коментираните марки. Твърди, че тъй като елементът MILLENNIUM е широко използван в хотелския сектор, степента му на отличителност е под средната. При анализа на останалите използвани елементи, съдът правилно се ръководел от факта, че различията винаги трябвало да са само в елементи, които не променяли отличителния характер на марката. Това се извличало от решението на Съда по дело С-252/12, Specsavers, според което: каквото и да е демонстрираното използване, дори и като част от друга марка, не трябвало да се променя отличителния характер на марката, чието използване се доказва. Твърди, че в случая добавените фигуративни и словни елементи били отличително и визуално доминиращи. Досежно географските термити, твърди, че те се възприемат от потребителите като указание за конкретен стопански субект, а не като географско указание. Твърди, че практиката, че използването на няколко марки не променя отличителната способност, не намира приложение в случая. Правилото било по отношение на марки, които се използват заедно, но автономно (дело Т-463/12), какъвто не бил настоящият случая. Досежно интензитета на използване на марките твърди, че той трябва да се преценява единствено на база относимите доказателствени средства, като за доказването му не е достатъчна декларация на маркопритежателя и данни за посещения на сайтове. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалвания съдебен акт.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав прави извод, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на Millennium Copthorne International Limited, Сингапур, чрез адв. С. Сираковираков срещу решение № 380 от 08.12.2020 година на председателя на Патентно ведомство, с което е оставено без уважение искане на дружеството вх. № 70132222/26.11.2019 година за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, регистрирана на 27.04.2021 година за услуги в класове 35, 36, 41 и 42 на МКСУ, със срок на закрила до 13.03.2025 година, с притежател "Никми" АД.

За да отхвърли жалбата срещу решенето, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването им и при правилно приложение на материалния закон.

Според първоинстанционния съд, основният спор се свежда до това правилно ли е приложен материалния закон. Съгласно чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в нарушение на чл. 12. В случая жалбоподателят се е позовал на хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за заличаване на марката поради нейната идентичност или сходство с по-ранни марки на жалбоподателя и идентичността или сходството на стоките или услугите на марки, вследствие на което съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Съгласно чл. 77, ал. 1 от ЗМГО обаче по искания за заличаване, когато това е приложимо, в срока по чл. 76, ал. 1 притежателят на право върху марка може да поиска от искателя да представи доказателства за реално използване на по-ранната марка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана и на които се основава искането, през петте години, предхождащи датата на подаване на искането, или доказателства, че съществуват основателни причини за неизползването й, при условие че по-ранната марка е регистрирана не по-малко от 5 години преди датата на подаване на искането. В ал. 3 на същата разпоредба е предвидено, че когато към датата на подаване на заявката за регистрация или към датата на приоритета на марката – обект на искането, са изминали повече от 5 години от датата на регистрация на по-ранната марка, освен доказателства за използване по ал. 1 искателят представя и доказателства за използване през петте години, предхождащи датата на подаване на заявката за регистрация или датата на приоритета на марката – обект на искането, или доказателства, че съществуват основателни причини за неизползването й. "НИКМИ" АД се е възползвал от възможността по чл. 77, ал. 1 от ЗМГО. Според съда, реалното използване на противопоставените марки, следва да бъде установено както в 5-годишен период преди датата на подаване на искането за заличаване (т. е. от 26.11.2014 г. – 26.11.2019 г.), така и в 5-годишен период преди датата на заявяване на атакуваната марка (13.03.2010 г. – 13.03.2015 г.), тъй като са изминали повече от 5 г. от датата на регистрация на по-ранните марки. Реалното използване на марка на ЕС може да се констатира само на част от територията на ЕС, стига да са изпълнени изискванията на чл. 18, § 1 от Регламент ЕС 2017/1001 във връзка с чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, а именно: 1. поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; 2. предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или държането им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; 3. вносът или износът на стоките с този знак; 4. използването на знака като търговско или фирмено наименование или като част от търговско или фирмено наименование; 5. използването на знака в търговски книжа и в реклами; 6. използването на знака във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана.

Касационната инстанция приема за правилни тези изводи на първоинстанционния съд.

Поставеният пред касационната инстанция спор се свежда именно до това: Правилен ли е изводът на съда за недоказано използване на противопоставените марки за релевантните периоди за стоките и услугите, за които са регистрирани? При достигане до този извод, съдът спазил ли е процедурата по водене на процеса във връзка с допуснатата и приета като доказателство по делото съдебно-маркова експертиза?

За да отговори на спорния въпрос, АССГ е преценил представените доказателства за използване на по-ранните марки за услугите от клас 35, 36 и 43, за които е регистрирана и марката на "Никми" АД. Съдът правилно не е обсъждал услугите от клас 41, тъй като за същите по-ранните марки не са регистрирани.

Според първоинстанционния съд, всички представени по делото доказателства касаят ползването на по-ранните марки в периода 2014-2019 г., като има само две рекламни брошури за 2012 г. и една рекламна брошура за 2013 г. Договорът за управление от 2006 г. е придружен с фактури за изпълнението му от 2020 г., т. е. няма доказателства да е изпълняван в релевантните по делото периоди, а годишните отчети за дейността на жалбоподателя в периода 2011 г. -2018 г. цитират имена на търговски субекти, а не са отличителни знаци. Респ. оборотите и приходите от тях са от съответните търговски обекти, а не от използване на по-ранните марки. Същото се отнася и до отделните видове справки за резервации и настаняване, независимо дали директно или онлайн чрез програмата Му Millennium, които установяват пазарния дял на съответния търговски обект, а не на марките на жалбоподателя. Според съда, първата група доказателства в тази връзка са фактури за предоставени услуги, описани по вид– пример: хранене в един или друг хотел, в чието наименование фигурира думата Millennium. Фактурите са много малко, за малък брой суми, предимно за 2019 г., и върху тях фигурира наименованието на хотела, от който са издадени, а не на някоя от марките на жалбоподателя. Наличието на първичен счетоводен документ за предоставяне на дадена услуга само по себе си не може да установи реалното използване на марката на пазара. Тези доказателства, според съда, следва да бъдат ценени в съвкупност с втората група представени по делото от жалбоподателя –рекламни брошури и листовки, снимки на хотели и табели, използвани в тях, за да се прецени реалното използване на марката. От тях само 12 бр. брошури съдържат дата на рекламата като няма данни в какъв тираж са тези брошури и как са разпространени. Тази информация липсва и за останалите брошури, в които няма дата и които могат да се вземат предвид, ако се придружат от други документи, в които се говори за тях – напр. договори за печат, за разпространение на рекламни материали и т. н. Няма данни и дали са разпространявани през сайтовете на жалбоподателя в Интернет. В тези брошури, реклами и снимки фигурира наименованието на хотела, от който са издадени, или словосъчетанието Millennium hotels and resorts, като пред тях има изображение на стилизирана буква М. Съдържанието им засяга услуги, свързани с хотелиерство и ресторантьорство от клас 42 и 43 – настаняване, хранене, резервации, услуги по организиране на събития. За останалите услуги извън тези области не са представени никакви доказателства. Следователно, според съда, се констатира предлагането или предоставянето на някои услуги и използване в търговски книжа и в реклами на някои елементи от знаците на марките, но с добавяне на други елементи. Поради това съставът на АССГ е поставил съществен въпрос за това дали използването не се различава съществено от вида, в който марките са били регистрирани, и ако да - дали това използване е достатъчно, за да запази пазарен дял на тези марки. Според съдебния състав, видно от доказателствата по делото, както и от заключението на СМЕ, думата Millennium е слабо отличителна, тъй като значението и е общоупотребимо и често срещано в прехода между хилядолетията, в който живеем. Поради това съществено значение придобиват другите елементи, заедно с които е използвана тази дума. Съдът констатира, че другите думи, включени в словосъчетанието Millennium club, Millennium conference centre и Millennium suites and apartements не са използвани никъде в доказателствата по делото. Използван е само знака М, който според съда променя отличителния характер на първите три марки, които са словни, защото не е незначителен елемент с оглед неговото позициониране. Относно четвъртата марка, от нея са използвани само думата Millennium и знака М, но към тях са добавени други елементи, които също променят отличителния характер на марката. Това най-често са хотел и географски термин или друга дума или словосъчетание – Му, World collection, които не са описателни и съчетани с другите елементи, представляват изменения на вида, в който марката е регистрирана, и на смисъла, вложен в текстуалната й част. Реалното използване на марката, според съда, означава използването й в съответствие с нейната основна функция – да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Основна цел на реалната употреба на марката е да гарантира на потребителя идентичност с произхода на стоката или услугата, позволявайки му да я отличава без объркване с такава от друг произход. Водещо значение имало търговското присъствие на марката и обхванатите от нея услуги на пазара, както и обема и честота на използването й. В случая по делото, според съда, не са представени доказателства, че у клиентите на съответните търговски обекти и интернет страници е формирано отношение към услугата, което да се различава от това към услугите от същия вид, предоставяни в други такива търговски обекти, вкл. на същото дружество, което различно отношение да се дължи на знаците, с които марките на жалбоподателя са регистрирани. Не е доказано, че услугите са на пазара в такъв обем, количество и време както в същия град и държава, така и в другите градове и държави в ЕС, че последните й предоставят отличителност за този клас услуги и оправдано присъствие на пазара в страната. С оглед изложеното съдът приема, че в двата релевантни по делото периода не е налице реално използване на четирите марки за услугите от клас 35, 36 и 43.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Досежно възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения:

По аргумент от чл. 218, ал. 2 от АПК касационната инстанция не осъществява служебна проверка за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Релевираните от касатора възражения касаят допусната съдебно-маркова експертиза, чието заключение е прието като доказателство по делото. Според касатора, съдът незаконосъобразно отказал да допусне повторна експертиза, като и не дал възможност на дружеството да зададе въпросите си към вещото лице в пълен обем. Съдът базирал решението си на заключение, което било "некомпетентно".

Касационната инстанция намира така релевираните възражения за неоснователни при следните изводи от правна страна:

Съдът е допуснал съдебно-техническа експертиза с определение от 16.03.2021 година във връзка със спорния въпрос за реалното използване на противопоставените марки през релевантните периоди за услугите, за които са регистрирани. В открито съдебно заседание на 23.09.2021 година съдът е докладвал заключението на експерта, снел е самоличността на вещото лице, предупредено за наказателната отговорност по чл. 291 от НК и е пристъпил към изслушването му. В протокола, представляващ официален свидетелстващ документ, на който не е искана поправка от страните, са отразени въпроси, на които вещото лице е отговаряло по искане на адв. Сираков, процесуален представител на жалбоподателя. На стр. 404 по делото в протокола е отразено изявление на адв. Сираков, както следва: "Нямам повече въпроси." Така протоколираното изявление на адвоката противостои на тезата му в касационната жалба, че не му е дадена възможност за въпроси към вещото лице. Твърди се, че искането за отвод на вещото лице е на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК, а освобождаването му се иска на основание чл. 198 от ГПК. С определение от това открито съдебно заседание, съдът е приел, че възраженията на адв. Сирков касаят спора по същество и не обосновават извод за предубеденост и заинтересованост. Освен това се прави искане за освобождаване на вещото лице след изслушване на заключението. Касационният състав, като анализира възраженията на адв. Сираков, обективирани в протокола от откритото съдебно заседание и след като се запозна със съдържанието на заключението, намира за правилно определението на съда, с което отказва да освободи вещото лице. По отношение на отхвърленото искане на адв. Сираков за изслушване на повторна експертиза, касационната инстанция намира същото за постановено в съответствие със закона, при следните аргументи:

Разпоредбата на чл. 144 АПК препраща към разпоредбите на ГПК само в хипотеза на непълнота. Чл. 171, ал. 2 АПК изрично посочва, че вещи лица, оглед и освидетелстване съдът в рамките на административното–съдебно производство може да назначи и служебно. В този случай препратката към ГПК в частта за служебното допускане на експертизи е недопустима. В конкретната хипотеза, на основание чл. 171, ал. 2 от АПК съдебният състав служебно е допуснал експертиза по делото. На следващо място, необходимостта от специални знания в рамките на съдебното производство не трябва да се смесва с необходимостта от проверка на предпоставките по чл. 77, ал. 1 от ЗМГО. Чл. 171, ал. 2 АПК във връзка с 195, ал. 1 ГПК сочи като допустимо доказателствено средство и в рамките на съдебно-административното производство експертното заключение, като вещо лице се назначава по искане на страната или служебно, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Анализът на представените от страните доказателства с оглед на фактите, които се установяват въз основа на тях, в случая не изисква специални знания. А изводът въз основа на тях дали ползването на марката е реално по смисъла на ЗМГО е правен извод и е единствено в компетентността на съда. При изясняване на процесуалната същност на съдебната експертиза като доказателствено средство на първо място следва да се отговори на въпроса, кой е допустимият предмет на проверка в рамките на експертното заключение? Отговорът се свързва единствено с факти, които подлежат на установяване и доказване в съдебното производство. Спектърът от знания, необходими на експерта, за да изясни сочените факти, трябва да се простира извън правото и да попада в областта на науката, изкуството и занаятите. В конкретната хипотеза, първоинстанционният съд е допуснал служебно експертиза, формулираните въпроси относно която засягат и спора от правна страна. Следва да се има предвид обаче, че това не влече порок на крайния съдебен акт, тъй като съдът в решението си е обосновал собствени изводи за недоказаност на реалното използване на противопоставените марки за релевантния период и услугите, за които са регистрирани, в частта касаеща марката, чието заличаване се иска. Използването на дадена систематика на доказателствата, направена от вещото лице, касае ползвана фактическа подреденост, което не е недопустимо. Съгласно разпоредбата на чл. 201 ГПК, повторно заключение се допуска, когато изготвеното първо не е обосновано и когато възникне съмнение за неговата правилност. Както правилно е посочил съда в откритото съдебно заседание на 23.09.2021 година, хронологическата подредба и датировката на доказателствата може да се възприеме от съда при преглед на представените доказателства, и за изясняване на фактите досежно представените доказателства в случая не са необходими специални знания. Спорът дали въз основа на тях се установява реално ползване на марката, е правен. Не без значение е и фактът, че съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК, съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт:

1. Както бе посочено по-горе, искането на Millennium Copthorne International Limited, Сингапур, чрез адв. С. Сираковираков, за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, е на основание чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт. В рамките на процедурата, от собственика на марката, чието заличаване се иска, е противопоставено възражение с правно основание чл. 77, ал. 1 ЗМГО. Предвид направеното възражение, искателят MCIL следва да докаже реално използване на противопоставените по-ранни марки в сроковете по чл. 77, ал. 1 и чл. 77, ал. 3 ЗМГО за услугите, за които са регистрирани. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че приложението на чл. 77, ал. 3 от ЗМГО в случая изисква доказване на реално използване на противопоставените марки кумулативно и в двата периода: 1. в 5-годишен период преди датата на подаване на искането за заличаване (т. е. от 26.11.2014 г. – 26.11.2019 г.), но също и в 5-годишен период преди датата на заявяване на атакуваната марка (13.03.2010 г. – 13.03.2015 г.), тъй като са изминали повече от 5 г. от датата на регистрация на по-ранните марки. В тази насока, необосновано и несъответстващо на приложението на закона е възражението на касатора, че реалното използване на противопоставените марки не трябва да се доказва за целия период. Чл. 77, ал. 3 от ЗМГО изрично посочва, че освен доказателства за използване на марката по ал. 1, искателят представя и доказателства за използване пред петте години, предхождащи датата на подаване на заявката за регистрация. Използваната лексика "освен" и съюза "и" обосновават единственият извод за кумулативна предпоставка за доказване на реалното ползване и за двата периода, съответно: от 13.03.2010 г. до 13.03.2015 г. и от 26.11.2014 г. до 26.11.2019 г. Проверката на доказателствата по-долу ще бъде извършена за всеки от тези периоди.

1. От казаното по-горе се изясни, че искането за заличаване е на марката с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна, регистрирана на 27.04.2021 година за услуги в класове 35, 36, 41 и 42 на МКСУ, със срок на закрила до 13.03.2025 година, с притежател "Никми" АД.

Противопоставените марки са:

1. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42;

1. Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42;

1. Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна, регистрирана за услуги от класове 35 и 42;

1. Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43;

1. Марка на ЕС № 008363145, MILLENNIUM EXECUTIVE APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43; 6. Марка на ЕС № 008389272, MILLENNIUM RESIDENCES APARTMENTS, комбинирана, регистрирана за услуги в класове 35, 36 и 43. Последните две от марките били с изтекъл срок на защита.

1. Принципно правилно е становището на касатора, че не може да се говори за реално използване на марката, без да се обследват стоките/услугите, за които марката е регистрирана и спрямо които изпълнява целта, за която е регистрирана. Но когато иска заличаване на дадена марка за услуги в конкретни класове поради степен на сходство с по-ранна и при противопоставяне на възражение по чл. 77, ал. 1 ЗМГО, искателят е този, който трябва да докаже реално ползване на противопоставените марки за стоките и услугите, за които са регистрирани и на които се основава искането.

Касационната инстанция констатира, че искателят твърди реално ползване на противопоставените марки без да систематизира доказването на това ползване във връзка с конкретните услуги, за които марките са регистрирани. В случая искането е за заличаване на марката с рег. № 93644 - МИЛЕНИУМ ЦЪНТЪР СОФИЯ, словна за всички услуги от класове 35 и 43 и на някой от класове 36 и 41. Без да изброява изчерпателно услугите в класове: 35 (абониране за вестници, абониране за телекомуникационни услуги, агенции за внос и износ....), 36 (агенции за намиране на жилища, агенции за недвижими имущество, банково дело, борсови котировки, борсово посредничество....), 43 (барчета; бюра за настаняване, ваканционни лагери, детски ясли, домове за възрастни хора....), за които е регистрирана марката с рег. № 93644 (същите са изчерпателно изброени в решението на Председателя на Патентно ведомство), при сравняването им с услугите от клас 35, 36 и 43, за които са регистрирани противопоставените марки, са налага извода за липса на идентичност на стоките/услугите от съответните класове, за които са регистрирани противопоставените и марката, чието заличаване се иска.

Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна е регистрирана за услуги от класове 35: рекламни и бизнес услуги, консултации по бизнес, кетъринг и хотелиерство, бизнес консултантски услуги, свързани с франчайзинг и 42: хотелски услуги, услуги за управление на хотели, услуги за настаняване в хотел, домакински услуги, резервационни услуги за настаняване в хотел, наемане на стая, осигуряване на конферентни помещения, банкетни услуги, услуги за барчета, кафенета, ресторанти, услуги на коктейл барове и кафе сладкарници, услуги за готвене на храна, професионални консултации, свързани с франчайзинг.

Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна е регистрирана за услуги от класове 35: рекламни и бизнес услуги, консултации по бизнес, кетъринг и хотелиерство, бизнес консултантски услуги, свързани с франчайзинг и 42: хотелски услуги, услуги за управление на хотели, услуги за настаняване в хотел, домакински услуги, резервационни услуги за настаняване в хотел, наемане на стая, осигуряване на конферентни помещения, банкетни услуги, услуги за барчета, кафенета, ресторанти, услуги на коктейл барове и кафе сладкарници, услуги за готвене на храна, професионални консултации, свързани с франчайзинг.

Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна е регистрирана за услуги от класове 35: рекламни и бизнес услуги, консултации по бизнес, кетъринг и хотелиерство, бизнес консултантски услуги, свързани с франчайзинг и 42: хотелски услуги, услуги за управление на хотели, услуги за настаняване в хотел, домакински услуги, резервационни услуги за настаняване в хотел, наемане на стая, осигуряване на конферентни помещения, банкетни услуги, услуги за барчета, кафенета, ресторанти, услуги на коктейл барове и кафе сладкарници, услуги за готвене на храна, професионални консултации, свързани с франчайзинг.

Марка на ЕС № 004719902 MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана (съдържа стилизирана буква М) е регистрирана за услуги в класове 35: бизнес управление на хотели и мотели и други временни помещения за нощуване, включително обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, услуги за връзки с обществеността относно временно места за престой, включително хотели и мотели, обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, търговия с временни места за престой, включително хотели и мотели, обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, включително реклама на горепосочените услуги, посредством Интернет и други глобални компютърни мрежи; 36: имуществени и лизинг услуги, включително управление на къщи и апартаменти, даване под наем на апартаменти, даване под наем на обслужвани апартаменти, управление на квартири под наем, управление на обслужвани апартаменти, осигуряване на дългосрочни квартири; 43: услуги за временно настаняване, настаняване /временен наем/, кетъринг /храна и напитки/, даване под наем на помещения за провеждане на срещи, ресторанти, кафенета, резервации за временно настаняване, осигуряване на временни квартири, осигуряване на обслужвани апартаменти, хотелиерски услуги, продажби на временни квартири, включително хотели, мотели, обслужващи апартаменти и апартаментни хотели.

Предвид липсата на констатираната идентичност в услугите, искателят твърди идентичност на марките, която преодолява не дотам близката степен на сходство на услугите прочие. До обсъждане на този въпрос в настоящото производство обаче няма да се стигне, тъй като предмет на спора е реалното използване на противопоставените марки във връзка със стоките/услугите, за които те са регистрирани и на които се основава искането. По-горе касационната инстанция изписа (а подобно изписване е направено и в проверяваните актове) услугите, за които всяка от противопоставените марки е регистрирана.

Именно в рамките на тези услуги е тежестта на доказване на искателя на реалното ползване на противопоставените марки на територията на Европейския съюз за всеки от посочените по-горе релевантни периоди. Доказването трябва да е за всяка от услугите за всеки от периодите.

1. Неоснователно е възраженето на касатора, че съдът не е направил подобно обследване за ползването на противопоставените марки именно във връзка с услугите, за които са регистрирани. Напротив: съдът е извършил анализ на представените доказателства за използване на по-ранните марки на жалбоподателя за услугите от клас 35, 36 и 43, за които са регистрирани, като правилно не е обсъждал услугите от клас 41, тъй като за тях по-ранните марки не са регистрирани. Предвид тежестта на доказване в процеса, както и в рамките на административното производство, в тежест на искателя е да отнесе всяко от приложените доказателства към конкретна марка, конкретен период и конкретна услуга. Съдът е арбитър в производството и постановява акта си след анализ на доказателствата по делото, представените от страните, но съдът не може да изпълнява процесуални действия вместо страните, като вместо искателя отнася конкретни доказателства към конкретни услуги и марка, за които тя е регистрирана. В рамките на целия процес на доказване, искателят прави общо изявление за ползване на марките, без да дава точни и конкретни насоки кое доказателство за използването на коя марка и коя услуга, в кой период доказва. Конкретика във връзка с този извод на касационната инстанция ще се представи по-долу в изложението.

1. Неоснователно е възражението на касатора за необоснованост на съдебния акт предвид неговата краткост. Според дружеството - касатор, съдът не обсъдил всички доказателства по делото поотделно и в тяхната съвкупност, поради което и не формирал единствено правилния извод за реално използване на противопоставените марки.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че в тежест на искателя е да докаже реалното използване на противопоставените марки за двата релевантни периода за услугите от клас 35, 36 и 43, за които са регистрирани противопоставените марки. За анализа на представените доказателства не са необходими специални знания на вещо лице, а изводът дали чрез тези доказателства се доказва реално използване на марките за конкретни услуги и в рамките на конкретен период, е правен и като такъв е единствено в компетентността на съда.

Такъв анализ, макар и въз основа на изписване на доказателствата по групи (но подходът е поднесен от искателя), е направен от първоинстанционния съд с ясни изводи, относими към анализираните доказателства. Краткостта на изложението не се отразява върху неговата правилност или обоснованост.

1. Страните не спорят, че елементите от състава на доказване са както следва (решение на СЕС по дело С-40/01):

-използване на марката, което кореспондира с основната функция на марката;

-използване на марката във вид, несъществено различен от вида, в който е регистрирана, независимо дали марката под формата, в която е използвана, е също регистрирана на името на притежателя;

-използване на марката по отношение на стоки/услуги, за които е пусната на пазара;

-използване на марката, което да създава или поддържа пазарен дял, като тази възможност се преценява с оглед характера на стоките/услугите, особеностите на пазара и честотата на използване на марката.

Изискването е за кумулативност на елементите при доказване на реално ползване за всяка от услугите, за които противопоставените марки са регистрирани, за всеки от периодите, при тежест на доказване на притежателя на противопоставените марки.

1. Такова доказване на реално ползване за всяка от услугите, за които противопоставените марки са регистрирани, за всеки от периодите не е проведено от притежателя на противопоставените марки. Изводите си касационната инстанция базира на следните анализи:

1. 1. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна; Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна; Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна са регистрирани за услуги от клас 35: рекламни и бизнес услуги, консултации по бизнес, кетъринг и хотелиерство, бизнес консултантски услуги, свързани с франчайзинг, а Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана е регистрирана за услуги в клас 35: бизнес управление на хотели и мотели и други временни помещения за нощуване, включително обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, услуги за връзки с обществеността относно временни места за престой, включително хотели и мотели, обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, търговия с временни места за престой, включително хотели и мотели, обслужвани апартаменти и хотелски апартаменти, включително реклама на горепосочените услуги, посредством Интернет и други глобални компютърни мрежи.

Услугите от клас 35, за които са регистрирани по-ранните марки покриват само част от услугите от клас 35, за които е регистрирана процесната марка.

За първия период на доказване, 13.03.2010 – 13.03.2015 година искателят не представя доказателства, които да отнася към някоя от услугите от този клас, от които да се направи извод за реалното ползване на марките за тези услуги на територията на ЕС за посочения период съобразно целта на регистрация на марката (да гарантира източника на произхода на услугите, решение на СЕС по дело С-40/01, пар. 43).

1. 2. Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана е регистрирана за услуги в клас 36: имуществени и лизинг услуги, включително управление на къщи и апартаменти, даване под наем на апартаменти, даване под наем на обслужвани апартаменти, управление на квартири под наем, управление на обслужвани апартаменти, осигуряване на дългосрочни квартири.

Услугите от клас 36, за които са регистрирана една от по-ранните марки покриват само част от услугите от клас 36, за които е регистрирана процесната марка.

За първия период на доказване, 13.03.2010 – 13.03.2015 година искателят не представя доказателства, които да отнася към някоя от услугите от този клас, от които да се направи извод за реалното ползване на марките за тези услуги на територията на ЕС за посочения период съобразно целта на регистрация на марката (да гарантира източника на произхода на услугите, решение на СЕС по дело С-40/01, пар. 43).

Управлението на собствените на дружеството хотели няма характеристиките на използване на противопоставените марки за тези услуги, тъй като реалното използване изисква използване на услугите на пазара, а не за вътрешна употреба (решение по дело С-40/01, Minimax, пар. 37).

1. 3. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна; Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна; Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна са регистрирани за услуги от клас 42: хотелски услуги, услуги за управление на хотели, услуги за настаняване в хотел, домакински услуги, резервационни услуги за настаняване в хотел, наемане на стая, осигуряване на конферентни помещения, банкетни услуги, услуги за барчета, кафенета, ресторанти, услуги на коктейл барове и кафе сладкарници, услуги за готвене на храна, професионални консултации, свързани с франчайзинг. А Марка на ЕС № 004719902 MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана, е регистрирана за услуги в клас 43: услуги за временно настаняване, настаняване /временен наем/, кетъринг /храна и напитки/, даване под наем на помещения за провеждане на срещи, ресторанти, кафенета, резервации за временно настаняване, осигуряване на временни квартири, осигуряване на обслужвани апартаменти, хотелиерски услуги, продажби на временни квартири, включително хотели, мотели, обслужващи апартаменти и апартаментни хотели.

Основният обем доказателства, представен от искателя, е с претенция да доказва използване на противопоставените марки за услугите от класове 42 и 43, за които са регистрирани, свързани с предоставяне на хотелски услуги, услуги за барчета, кафенета, ресторанти, услуги на коктейл барове и кафе сладкарници, услуги за готвене на храна....

За посочения период искателят представя следните доказателства:

1. Директория "Annual reports", съдържаща 8 файла – годишни отчети, от които в процесния период влизат тези от 2011 до 2014 година. Касационната инстанция намира за неоснователно възражението на искателя, че чрез тези годишни отчети се доказва реално ползване на марките за услугите, за които са регистрирани. На първо място не е ясно реалното ползване на марките за кои услуги от кой клас се твърди. На следващо място, това че през този период дружеството е оперирало с хотели, включващи в наименованието си MILLENNIUM, не може да се приравни хипотетично на реално използване на марките за конкретни услуги с оглед гарантиране на основната цел на марките. В решения по дело Т-356/02, VITAKRAFT, пар. 28 и дело Т-39/01, HILATT, пар. 47 съдът изрично посочва, че не се допуска реалното използване на марката да се основава на вероятности и предположения, а трябва да се докаже чрез солидни и обективни доказателства за ефективно и достатъчно използване на марката на съответния пазар.

В случая в тези отчети се цитират търговски обекти и субекти, а не марките като отличителни знаци с оглед целта им по закон. Оборотите и приходите на хотелите от веригата са доказателство за дейност на хотелите с посочените наименования, но не и за използване на противопоставените марки с оглед целта им на регистриране, а именно – да гарантират източника на произход на услугите.

1. Директория "invoices", съдържа примерни фактури, издавани от различни обекти с наименование MILLENNIUM на територията на ЕС. Девет от тях са за периода 2011 – 2014 година. Касационният състав не споделя възражението на касатора, че от фактурите било видно, че марките били използвани във вида, в който са регистрирани. С тези марки били предоставяни хотелски услуги, услуги по предоставяне на храна и напитки, конферентни зали, организиране на събития, кетъринг и прочие. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че върху малкия брой фактури основно фигурира наименованието на хотела, от който са издавани, а не отличителния знак на марката. Вярно е, че марката не може да се постави върху услугата, за която е регистрирана, а се поставя основно върху търговските книжа, при рекламиране или по друг начин отнасящ се до услугите. Но за да се направи извод за използване на марката за конкретната услуга, за която е регистрирана, трябва въз основа на доказателства от искателя да се направи обстоен анализ на услугата, за която е регистрирана марката, за да установи, че услугата, предоставяна под тази марка, се използва в съответния икономически сектор (а не за вътрешна употреба) именно под защитата на марката и е формирала свой дял и присъствие в него (дело С-40/01, пар. 38).

В директорията са приложени няколко фактури за процесния първи период: една фактура от м. март 2012 година за делегат на ден в хотел Millennium Gloucester London; една от септември 2012 година за нощувка и закуска в хотел Millennium Paris Charles de Gaulle; една от март 2013 година за нощувка със закуска и пакет вечеря в хотел Millennium Gloucester London; една от 2014 година за нощувка със закуска в хотел Millennium Gloucester London; една от 2015 година за нощувка със закуска в хотел Millennium Gloucester London. Касационната инстанция намира, че няма да коментира извода на вещото лице по делото пред първоинстанционния съд за допълнително наслагване на логото на хотелите (предимно от Франция) в горния десен ъгъл на фактурите, предвид ниската резолюция и различното качество от останалата част на документа, тъй като вещото лице е дипломиран патентен специалист и няма компетентност да установява подобни промени в документи. Според касационния състав, от тези фактури като първични счетоводни документи обаче, не може да се установи реалното използване на дадена марка на пазара за доказване на извършване на заплатените с фактурата услуги под закрилата на марката, само защото името на хотела, предоставил услугата се съдържа в горния десен ъгъл на фактурата. При това липсва съвпадение между противопоставените марки и имената на хотелите, изписани във фактурите.

1. В папката "StreetView" са представени екранни снимки от базата данни на Google Street View, където са заснети улици и обекти – хотели с името MILLENNIUM, съответно: London Knightsbridge, London Gloucester, London CFC, Glasgow, Millennium Paris Charles de Gaulle, Millennium Hotel Paris Opera. Според касатора, марките били обозначени на фасадите на хотелите, на табели, знамена, сенници. Не става ясно по какъв начин касаторът свързва значението на снимките с имената на хотелите с реалното използване на противопоставените марки и за кои от регистрираните услуги. Както отчетите за приходите и разходите на тези хотели, така и снимките с имената им, биха могли да бъдат единствено доказателства за търговска дейност на тези стопански субекти, но не и за реалното използване на марките за конкретни услуги.

1. CD – 2-RICHARD ADLER-AFIDAVIT AND EXHIBITS, ДИРЕКТОРИЯ Schedule 3RA1-Annex III-general. Файловете съдържат флаери, плакати, постери, брошури. Един от тях са за периода 13.03.2010 – 13.03.2015 година, в рамките на ЕС, като същият дава информация за хотелите Millennium Hotels & Resorts.

1. 2. Директория Schedule 3RA1-Annex IV part 1 – hotel – представя предимно флаери, плакати, постери и брошури. Единият от файловете е за релевантния период – и представлява рекламен флайер за комисионна при срещи и конференции, организирани в парижките хотели на веригата с лого на веригата M Millennium Hotel & Resorts.

1. 2. Директория Schedule 3RA1-Annex IV part 3 – meeting & events, съдържаща седем файла за релевантния период, представляващи брошури с капацитета на лондонски хотели, в това число и тези с наименование Millennium; постери на хотели с имена, съдържащи Millennium.

1. 3. В Директория Schedule 3RA1-Annex V – management agreement се съдържа договор от 2006 година, сключен между MILLENNIUM HOTELS AND RESORTS SERVICES LIMITED И THE HOTEL AT CHELSEA LIMITED.

Относно доказателствата по пункт 4-ти се установява, че в този период са изготвяни брошури за капацитет на хотели, съдържащи в наименованието си Millennium, брошури даващи информация за хотели с тези имена. Касационната инстанция намира за правилен извода на съда, че дори и чрез тях да се цели доказване на реклама на хотелски услуги, то на първо място не е видно дали и как са били разпространявани тези брошури, в какъв тираж са, за да се говори в действителност за реклама. И тук е относимо възражението на заинтересованата страна, че брошура с капацитет на конкретен хотел или даваща информация за хотел, не представлява пряко доказателство за използване на противопоставените марки за услугите, за които са регистрирани предвид това, че рекламата на хотел не може да се приравни на рекламата на марка, под която се извършват определени услуги, за които тя е регистрирана.

За договора от 2006 година няма доказателства да е изпълняван в процесния период.

От изложеното по-горе се формира извода, че за периода 13.03.2010 – 13.03.2015 година искателят не представя доказателства, които при анализ поотделно в тяхната съвкупност, да бъдат отнесени към някоя от услугите от клас 35 и 36, за които противопоставените марки са регистрирани, от които да се направи извод за реалното ползване на марките за тези услуги на територията на ЕС съобразно целта на регистрация на марката (да гарантира източника на произхода на услугите, решение на СЕС по дело С-40/01, пар. 43).

Част от ангажираните доказателства разкриват дейност на хотелска верига с наименование на хотелите, в рамките на което се използва Millennium. Доказателствата за съществуването и оборот на хотели с наименование, включващо Millennium и фактури за заплатени услуги по престой и храна в тези хотели, не обосновава пряк извод за реално използване на марките за хотелски услуги и такива по настаняване.

Дори и да се обоснове, че в наименованието на хотелите е включено Millennium, фигуриращо и в противопоставените марки, то за да се изведе реално използване на марката по смисъла на чл. 77, ал. 1 от ЗМГО за хотелски и ресторантски услуги, и такива по настаняване, трябва да се докаже от искателя, че марката е използвана за тези услуги във вида, в който е регистрирана или по начин, по който не се отличава съществено от този вид, както и че използването е с интензитет, който да служи за реалната търговска цел. За този период доказване за интензивност на използването не се установява категорично. Доказателствата се откъслечни, доказват предимно дейност на веригата хотели и по никакъв начин не могат да бъдат отнесени към твърдяната от касатора хипотеза на "скорошно пускане на пазара на услугите". Цитираната практика в тази насока е неотносима и не следва да се коментира.

Неправилен е и изводът на касатора в насока, че е невъзможно даден хотел да съществува и да развива дейност за определен период, без това да представлява реално използване на марката, под която хотелът оперира. На първо място твърдението на касатора тук е противоречиво. Той смесва дейност на хотела с определено наименование, под което работи и регистрирана от собственика на хотела марка за хотелски и ресторантски услуги. Всеки от хотелите, за които се представят доказателства е с различно наименование, като в повечето случаи името на хотела е обвързано и с населеното място, където той е позициониран. Никъде в документацията представена за периода обаче освен наименованието на тези хотели не е видно използването на противопоставените марки във вида, в който са регистрирани. Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана (съдържа стилизирана буква М) е регистрирана за услуги в клас 43, сред които са и хотелски и ресторантски такива. Никъде в изброените по-горе доказателства не се използва тази марка. Фактурите са с лого на хотелите, от които са издадени; брошурите представляват реклами на конкретни хотели. Ако се направи извод за използване на противопоставените марки за услугите в този клас в частта за хотелски и ресторантски такива, то той би бил косвен и основан на непряко относими доказателства, чрез които единствено се загатва символично използване на посочените марки с цел запазване на правата върху марките, а не с цел доказване на основната функция на конкретните марки за конкретните услуги. По-долу съдът ще коментира и изводите досежно използване на марката чрез използване на нейните отличителни/доминиращи елементи, така че да не се промени отличителния характер на марката.

Недоказването на реалното използване на противопоставените марки за единия от времевите периоди е достатъчно за отхвърляне на претенцията на искателя, тъй като изискването на чл. 77, ал. 3 от ЗМГО е кумулативно.

За пълнота на изложеното, касационната инстанция ще извърши проверка и досежно втория период на доказване, 26.11.2014 – 26.11.2019 година, за който искателят също име тежестта да представи доказателства, които да се отнасят към услугите, за които противопоставените марки са регистрирани, от които да се направи извод за реалното ползване на марките за тези услуги на територията на ЕС за посочения период съобразно целта на регистрация на марката (да гарантира източника на произхода на услугите, решение на СЕС по дело С-40/01, пар. 43).

Обемът от доказателства за този период е по-голям, като същите са изброени подробно от касатора в Приложение към писмените му бележки и проверени от съда чрез преглед на приложените като доказателства по делото такива на електронни носители:

1. Директория "Annual reports": Годишни отчет за 2015 – 2018 година: Касационната инстанция, както посочи по-горе и за първия период, приема, че въз основа на годишните отчети единствено се установява, че определени хотели, които съдържат в наименованието си MILLENNIUM работят на територията на ЕС. Ирелевантна за спора по делото е преценката за значителността на оборота им.

1. My Millennium – програма за лоялност: В действителност, видно от снимките и представените доказателства в Списък № 4 RA1 – Приложение I- ММ социални медии в ЕС и приходи. pptx и Списък № 4 RA1 – Приложение II – програма за лоялност и данни за резервации. xlsx, на членовете на програмата се е предоставяла възможност да отсядат в хотелите, включени в програмата и да събират точки за свои престои. Както правилно е посочил първоинстанционният съд обаче, справките за резервации и настаняване, независимо дали са осъществени директно или онлайн чрез програмата My Millennium, установяват пазарен дял на съответния търговски обект, а не са пряко доказателство за реално използване на противопоставените марки. Във връзка с програмата My Millennium, касаторът цитира решение 18.04.2013, С-12/12, Colloseum Holding, EU: C, & 36, с което съдът потвърдил, че условието за реалното използване на регистрираната марка можело да бъде изпълнено, както когато тя е използвана като част от друга комбинирана марка, така и когато е използвана заедно с друга марка, макар самото съчетание на марките да е регистрирано като марка. Твърди, че регистрацията на марката My Millennium не променяла извода за доказан голям брой потребители от ЕС, съответно голям брой престои на тези потребители в хотели на територията на ЕС. По този начин се доказвал обемът на използване на марката.

Съгласно посочения параграф на цитираното решение, условието за реално използване на марката по смисъла на член 15, параграф 1 от Регламент № 40/94 може да е изпълнено, когато регистрирана марка, която е придобила отличителност в резултат от използването на друга, комбинирана марка, на която е един от елементите, е използвана единствено чрез тази друга, комбинирана марка или когато е използвана единствено заедно с друга марка и самото съчетание на тези две марки е регистрирано като марка. В контекста на цитираното решение обаче съдът посочва, че знакът, за който е направено искане да бъде регистриран като марка, може да се използва като част от регистрирана марка или пък в съчетание с нея, но основното условие е в резултат на това използване този знак да може да обозначава, за съответния кръг от лица, стоките/услугите, върху които е поставен, като такива с произход от определено предприятие. В случая, My Millennium се цитира като програма за лоялност, чрез която се предоставя възможност членовете на програмата да отсядат в хотелите, включени в програмата и да събират точки за свои престои. Дори и My Millennium да е регистрирана като отделна марка, тя е словна, и не е противопоставена в хода на производството пред ПВ, а чрез сочената програма единствено се доказват възможности за отстъпки в търговски обекти, включени в програмата, а не реално използване на противопоставените марки за услугите, за които са регистрирани.

1. Доказателства обобщени в Списък № 3:

-доказателства за реални резервации в хотелите (Приложение № 1), които били датирани и които съдържали по-ранните марки;

-доказателства за предлагани услуги по предоставяне на храни и напитки, както и други услуги (Приложение № 2) с посочени конкретни адреси и изобразяване на по-ранните марки в тях. Част от тях представлявали рекламни материали, но съответно били доказателство за рекламиране на марката.

-брошури, информационни и други рекламни материали (Приложение № 3).

-над 60 документа с детайлна информация за хотелите, техните местоположения и предлаганите в тях услуги (Приложение № 4).

В рамките на изложението за първия период на доказване касационната инстанция обсъди като правилни изводите на АССГ в насока, че приложените резервации носят логото на хотелите, в които лицата са настанени; данните за хотелите касае тяхната търговска дейност като търговски субекти, а за брошурите и рекламните материали, дори и да се приеме, че представляват опит за осъществяване на рекламна дейност, няма данни в какъв екземпляр са отпечатани, как са разпространявани и прочие.

Касаторът твърди, че недатирането на част от доказателствата не следва да игнорира обсъждането на останалите. Те били доказателства за резервации в хотелите с марки MILLENNIUM на територията на ЕС. Цитира Насоките на EUIPO: Внесените доказателства, при които не е обозначена дата на използване, могат все пак да бъдат от значение в контекста на една цялостна оценка и да се вземат под внимание във връзка с други доказателства, при които е посочена дата на използване (17.02.2011, Т-324/09, Friboi, EU: T: 2011: 47, & ЗЗ). Това било така особено ако за даден пазарен сектор е характерно самите образци на стоките и услугите да нямат обозначения за време (05.09.2021, R 608/2000-4, PALAZZ0/HELADERIA PALAZZO, & 16, в което е посочено, че в менютата за сладолед рязко е посочена някаква дата). Позоваването на така сочените решения на СЕС не променят крайния извод. Дори и определени брошури, флаери и др. да се приобщят към доказателствата по делото за процесния период, липсата на доказателства за брой отпечатани копия, за начин на разпространение и т. н. не дава възможност да се направи извод за реклама с външен израз. От друга страна, стои въпроса какво се рекламира: конкретен хотел или противопоставените търговски марки за услугите, за които са регистрирани? Страните не отричат съществуването на веригата хотели, развиваната от тях дейност и формирания търговски оборот. Всеки от хотелите обаче е с различно наименование, и върху фактурите, издавани от хотела, съответно върху брошурите, рекламиращи дейността му, са изписани наименованието на хотела и неговото лого, като не фигурират противопоставените марки.

1. Директория "CFC Partnership" 2018 – 2019, с поддиректории 2018, 2019, 2020 – снимки и поддиректория "media clipping": Папката съдържа данни за партньорство на MCIL със световноизвестния футболен клуб от Лондон – Челси. В папки под имена 2018, 2019 са поместени снимки от две спортни събития и подготовката за тях. Върху част от снимките е видна оградата на игрището с изписано лого M MILLENNIUM HOTELS. Касаторът твърди, че по този начин марката се рекламира. Използваното лого не съответства на нито една от противопоставените марки, а досежно възможността за използване на марката във вид различен от регистрирания, съдът ще изложи съображения по-долу.

1. В папката "media clipping" са поместени статии в релевантния период, с които общността се информирала за процесното сътрудничество.

1. Директория "invoices" съдържа примерни фактури, издавани от различни обекти с марка MILLENNIUM на територията на ЕС през релевантния период за своите клиенти. Според касатора, от фактурите било видно, че марките са използвани във вида, в който са регистрирани. С тези марки били предоставяни хотелиерски услуги, услуги по предоставяне на храна и напитки, конферентни зали, организиране на събития, кетъринг и прочие. Фактурите са примерни, като целят да установят използване на марките в процесния период.

И тук касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че върху фактурите основно фигурира наименованието на хотела, от който са издавани, а не отличителния знак на марката. Вярно е, че марката не може да се постави върху услугата, за която е регистрирана, а се поставя основно върху търговските книжа, при рекламиране или по друг начин отнасящ се до услугите. Но за да се направи извод за използване на марката за конкретната услуга, за която е регистрирана, трябва въз основа на доказателства от искателя да се направи обстоен анализ на услугата, за която е регистрирана марката, за да установи, че услугата, предоставяна под тази марка, се използва в съответния икономически сектор (а не за вътрешна употреба) именно под защитата на марката и е формирала свой дял и присъствие в него (дело С-40/01, пар. 38).

В директорията са приложени няколко фактури за процесния втори период. Дори и прилагането им да примерно, видно е, че чрез част от фактурите се фактурират конференции в хотелите М Millennium Gloucester Hotel London, М Millennium Gloucester & Conference center London Kensington, M Millennium Paris Charles de Gaulle, съответно – нощувка и храна в M Millennium Paris Opera...

1. В папка "News" са представени статии от вестници, в които се споменават хотели с имена MILLENNIUM на територията на ЕС.

1. В папка "Social media" се съдържат данни за публикации в социалните мрежи Фейсбук и Инстаграм за хотелите M Millennium Paris Opera, M Millennium Paris Charles de Gaulle, М Millennium Gloucester Hotel London, М Millennium Gloucester & Conference center London Kensington, като в доклади са посочени брой харесвания и импресии.

Доколкото всички страници съдържат лого M Millennium, може да се направи извод за реклама. Отново стои въпроса обаче какво се рекламира? Както и отново стои въпроса, че логото не съвпада с нито една от противопоставените в хода на производството пред ПВ марки. Досежно извода за използване на марката във вида, в който е регистрирана, съдът ще изложи съображенията си по-долу.

1. В папката "StreetView" са представени екранни снимки от базата данни на Google Street View, където са заснети улици и обекти с имена MILLENNIUM. Изписаното съответства на имената на хотелите, като например: M Millennium Paris Opera, M Millennium Paris Charles de Gaulle, М Millennium Gloucester Hotel London, М Millennium Gloucester & Conference center London Kensington.

1. В директория "[интернет адрес]" в действителност са представени данни за посещаемостта на страниците през 2018 – 2019 година и приходите по държави. Но данните са относими към дейността на хотелите, а не засягат въпроса за реалното ползване на марките.

1. Доклади GEO_Segmentation_-_Countries_(Global); GEO_Segmentation_-_Countries__(Global) (100); GEO_Segmentation_-_Countries_(Global) (с разбивка на URL); Countries Report for WW Global-Mon. 1 Jan 2018 – Thu. 31 Dec. 2020; Countries Report for WW Global-Mon. 1 Jan 2018 – Thu. 31 Dec. 2020, доказват реализиране на приходи от хотелите с наименование MILLENNIUM. Същите са неотносими към доказване реалното ползване на противопоставените марки.

1. Директория: "Hotels info. pdf" дава информация за част от хотелите с MILLENNIUM, а именно: година на отваряне, брой стаи и прочие и справка за генерирани приходи, кореспондираща с годишните доклади. Същата е неотносима към доказване реалното ползване на противопоставените марки.

1. CD – 2-RICHARD ADLER-AFIDAVIT AND EXHIBITS.

Дискът съдържа осем директории:

ДИРЕКТОРИЯ Schedule 3RA1-Annex I-bookings в относимия период съдържа резервация и фактура в хотел M Millennium Paris Opera, резервации в хотел М Millennium Gloucester Kensington.

ДИРЕКТОРИЯ Schedule 3RA1-Annex II-food, entertainment представляват флаери, плакати, постери.

ДИРЕКТОРИЯ Schedule 3RA1-Annex III-general съдържа флаери, плакати, постери и брошури.

Директория Schedule 3RA1-Annex IV part 1 – hotel – флаери, плакати, постери, брошури.

Директория Schedule 3RA1-Annex IV part 2 – locations включва брошури с капацитета на лондонските хотели, флаер с локация на лондонските хотели...

Директория Schedule 3RA1-Annex IV part 3 – meetings & events включва брошури с капацитета/възможностите на лондонските хотели.

Директория Schedule 3RA1-Annex V – management agreement – договори и фактури включва договор от 2006 година, за който няма данни за изпълнение.

Директория Schedule 3RA1-Annex VI – Purshase orders and ohder statitionary suppliers – основно включва интернет архиви с изображения на хотели и фактури от тях.

1. CD-3-RICHARD ADLER-AFIDAVIT AND EXHIBITS.

Директория "docs" включва брошури с капацитета на хотели.

Останалите две директории са неотносими към спора.

Като представя всички тези доказателства, касаторът твърди безспорна доказаност на съществуването на хотелите с наименование, включващо MILLENNIUM. Този факт не се оспорва нито от председателя на ПВ, нито от заинтересованата страна, и е установен и от първоистанционния съд въз основа на анализ на доказателствата.

Функционирането на тези хотели обаче не означава пряко доказване на факта, че противопоставените марки са реално използвани за услугите, за които са регистрирани. Както касационната инстанция посочи по-горе недопустимо е да се предполага, че ако в хотел от веригата се предоставя услуга на барове и ресторанти, то те се извършват под закрилата на една от противопоставените марки.

Напротив, заинтересованата страна ясно посочва, че за доказване на реалното използване на противопоставените марки за ресторантите, барчетата и кафенетата не е достатъчно да се твърди, че те са намират в рамките на хотелите, в чиито имена има MILLENNIUM. За част от хотелите се установява, че услугите на заведенията за хранене се предлагат под други знаци, като например: видно от фактурите за настаняване в хотел Millennium Paris Opera услугите на заведенията за хранене са предлагани под знака: Brasserie Haussmann, а в други – под знаците: Olives Restaurant and Bar; The Brasserie on George Square; Humphreys Bar; Bombay Brasserie; 55 Restaurant; Frankies Sport Bar & Diner и др. Реалното използване на марките не следва да се доказва чрез вероятности и предположения, а чрез обективни доказателства за ефективно и остатъчно използване на марката на съответния пазар (решение по дело Т-39/01, пар. 47 и по дело Т-356/02, пар. 28).

Основателно е възражението на заинтересованата страна, възприето и от първоинстанционния съд, че в значителния си обем доказателствата третират дейността на конкретни хотели, основно в Лондон и Париж, с наименование включващо MILLENNIUM. С оглед на това, въпреки че касаторът твърди използване на противопоставените марки за всички услуги, за които са регистрирани, единствените услуги, за които въз основа на доказателствата, може да търси обосновка за реално ползване на противопоставените марки са тези "хотелски услуги" и услуги по настаняване.

За останалите услуги категорично липсват доказателства за реално използване на марките в процесните периоди. Представеният единствен договор за управление на хотел, по който маркопритежателят не е страна не покрива услугата "управление на хотели".

Досежно услугите "предоставяне на конферентни съоръжения; банкетни услуги" са представени няколко фактури за втория период, но от една страна броят на проведените конференции не гарантира интензивност на използване на марката, а и от доказателствата не е видно, че услугите са предоставяни именно от маркопритежателя, а не се касае за предоставяне на стаи за настаняване и зали за събития по повод провеждане на конференции в хотелите, което съвсем не означава, че марките се използват за тези услуги.

По отношение на доказването на използване на противопоставените марки за "хотелските услуги" и услугите по настаняване, между страните съществува спор, доколкото наименованието на хотелите, чрез които се претендира да са предоставяни услугите включва името MILLENNIUM и са представени доказателства за дейността на тези хотели по настаняване, в хода на производството доказва ли се: 1. Използването на марката във вида, в който е регистрирана или такъв, който не се различава съществено от него; 2. Интензитет на ползването?

За доказване на реалното ползване на противопоставените марки, доказването на елементите е при кумулативност, поради което липсата и на един от тях, обосновава извод за недоказаност на твърдяното реално ползване.

Касаторът твърди реалното използване на по-ранните марки за процесните периоди за хотелските услуги и тези по настаняване във вида, в който са регистрирани. Председателят на ПВ и заинтересованата страна обосновават, че изписването на имената на хотелите върху фактури, флаери, банери, фасади на хотели и прочие не означава използване на процесните марки, а и имената на тези хотели съществено се различават от вида на противопоставените марки.

Анализът, както касационната инстанция посочи, е само досежно хотелските услуги и тези по настаняване, тъй като за останалите въобще не се доказва ползване на марките за релевантните периоди.

Противопоставените марки са:

1. Марка на ЕС № 000310623 MILLENNIUM, словна;

1. Марка на ЕС № 000310649 MILLENNIUM CLUB, словна;

1. Марка на ЕС № 00031/2090 MILLENNIUM CONFERENCE CENTER, словна;

1. Марка на ЕС № 004719902 M MILLENNIUM SUITES AND APARTMENTS, комбинирана.

В рамките на документите, цитирани по-горе са използвани имена на хотели със съответното лого:

• M Millennium Hotel Paris Opera,

• M Millennium Paris Charles de Gaulle,

• М Millennium Gloucester Hotel London,

• М Millennium Gloucester & Conference center London Kensington.....,

както и търговци с тези наименования в годишните финансови отчети.

Касаторът като цитира решение по дело Т-209/09 на Съда в пар. 55-56 твърди, че използването на знак като търговско наименование, наименование на дружество или търговско име може да се счита за използване на марката, при условие, че съответните стоки или услуги се идентифицират и предлагат на пазара под този знак. Изводът е правилен, но единствено при спазване на посоченото в него условие, че услугите се идентифицират и предлагат на пазара под този знак. Тук липсва проведено доказване, че услугите, за които са регистрирани противопоставените марки, се идентифицират и предлагат под този знак. От друга страна липсва и съвпадение между знаците.

Анализът на противопоставените марки във връзка с наименованието на посочените и използвани в доказателствата наименования на търговски обекти не обосновава извода за използване на марките (в хипотеза на използване на марката като наименование на търговския обект) във вида, в който са регистрирани.

По спора използвани ли са във вид, който не се различава съществено от вида, в който са регистрирани, касационната инстанция приема извода на първоинстанционния съд за правилен:

Общото между противопоставените марки и наименованията на търговските обекти е думата MILLENNIUM (със значене "хилядолетие"). Касаторът твърди, че тя е с нормална отличителност. В имената на изброените хотели, клубове и прочие MILLENNIUM били добавени единствено географските имена на местата, където се намират обектите, но това не допринасяло за съществено различие между използваните знаци и регистрираните марки. Цитира и решение 18.04.2013, С-12/12, Colloseum Holding, EU: С: 2013: 253, &36, като твърди, че условието за реално използване на регистрираната марка може да бъде изпълнено, както когато тя е използвана като част от друга комбинирана марка, така и когато е използвана заедно с друга марка, макар самото съчетание да е регистрирано като марка. Ответниците противопоставят, че елементът MILLENNIUM е широко използван в хотелския сектор, степента му на отличителност е под средната. Заинтересованата страна цитира решение на Съда по дело С-252/12, Specsavers, според което: каквото и да е демонстрираното използване, дори и като част от друга марка, не трябвало да се променя отличителния характер на марката, чието използване се доказва.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че вариантите на използване, демонстрирани в доказателствата по делото представляват изменения, които се отличават видимо. Другите думи, включени в словосъчетанието Millennium club, Millennium conference centre и Millennium suites and apartements не са използвани никъде в доказателствата по делото. Използван е само знака М, който променя отличителния характер на първите три марки, които са словни, защото не е незначителен елемент с оглед неговото позициониране. Относно четвъртата марка, от нея са използвани само думата Millennium и знака М, но към тях са добавени други елементи, които също променят отличителния характер на марката. Това най-често са хотел и географски термин или друга дума или словосъчетание – Му, World collection, които не са описателни и съчетани с другите елементи, представляват изменения на вида, в който марката е регистрирана, и на смисъла, вложен в текстуалната й част.

Касаторът твърди, че отличителността на всеки знак трябвало да се изследва само и единствено във връзка с конкретните услуги. Това било посочено изрично в Насоките на EUIPO, част В, глава 4, т. 3.2.2. 1, както и в решение на СЕС от 22.06.1999 година по делото С-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU: С: 1999: 323, & 22. Касационната инстанция споделя извода, но припомня, че искателят е този, който трябва да доказва отличителността на всеки знак във връзка с конкретните услуги, за които е регистриран. Не само, че такова доказване не е проведено, но в хода на цялото производство доказателствата се ангажират по групи (фактури, флаери, доклади, отчети), без ясни указания кое доказателствено средство за коя противопоставена марка и коя услуга се отнася. Отделно от това, касационната инстанция приема, че думата MILLENNIUM категорично е отличителна, но тук стои въпроса за степента на отличителност. Нормалната или под нормалната степен на отличителност на думата (предвид значението и употребимостта на думата) води до промяна на отличителния характер на марката, дори и при добавянето към думата на други с по-слаба отличителност. Дори и географските термини да указват мястото на позициониране на съответния хотел, същите в случая променят отличителния характер на противопоставените марки, които съдържат други думи като CLUB, CONFERENCE CENTER или SUITES AND APARTMENTS, които не се срещат никъде след доказателствата по делото.

Практиката, че използването на няколко марки не променя отличителната способност, не намира приложение в случая. Правилото е по отношение на марки, които се използват заедно, но автономно (дело Т-463/12), какъвто настоящият случай не е.

Досежно интензитета на използване на марките, касационната инстанция приема, че той трябва да се преценява единствено на база относимите доказателствени средства. Безспорно за доказването му не е достатъчна декларация на маркопритежателя и данни за посещения на сайтове. Но недоказването на ползването на противопоставените марки за услугите за които са регистрирани, обосновава отпадане обсъждането на въпроса за интензивността на това ползване.

И на финал, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд, че реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция – да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Основна цел на реалната употреба на марката е да гарантира на потребителя идентичност с произхода на стоката или услугата, позволявайки му да я отличава без объркване с такава от друг произход. Водещо значение има търговското присъствие на марката и обхванатите от нея услуги на пазара, както и обема и честота на използването й. В случая по делото, безспорно не са представени доказателства, че у клиентите на съответните търговски обекти и интернет страници е формирано отношение към услугата, което да се различава от това към услугите от същия вид, предоставяни в други такива търговски обекти, вкл. на същото дружество, което различно отношение да се дължи на знаците, с които марките на жалбоподателя са регистрирани. Не е доказано, че услугите са на пазара в такъв обем, количество и време както в същия град и държава, така и в другите градове и държави в ЕС, че последните й предоставят отличителност за този клас услуги и оправдано присъствие на пазара в страната.

С оглед всичко гореизложено, правилен е извода на първоинстанционния съд, че в двата релевантни по делото периода не е налице реално използване на четирите марки за услугите от клас 35, 36 и 43, за които са регистрирани.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, на "НИКМИ" АД, [ЕИК], гр. София се дължат разноски по делото в размер на 1860 лева заплатено адвокатско възнаграждение, а на председателя на Патентно ведомство – 150 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд