Решение № 5502 от 26.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Хасково, чрез процесуален представител, срещу Решение 623 от 30.09.2022 г. на Административен съд (АС) Хасково по адм. дело 603/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-596 от 13.06.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Хасково е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 21.04.2021 г. с "Електростроежи" АД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП; чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател Община Хасково, счита решението за неправилно, като релевира доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.

По отношение на първото констатирано нарушение оспорва изводите на съда, че възложителят е поставил процесното изискване в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, при условията на кумулация за вид на сградата и за РЗП или капацитет на посетители. Сочи, че при определяне на сходно строителство с предмета на поръчката в документацията, възложителят е заложил това изискване при условията на алтернативност, като е поставил навсякъде съюзът и/или.

По отношение на второ констатирано нарушение сочи, че възложителят, няма как да постави изискване за еквивалентност на придобития опит. Твърди, че липсва нормативно определение за еквивалентност на придобития опит на определен експерт.

По отношение на трето констатирано нарушение касаторът оспорва изводите на съда, като сочи, че изложените мотиви са бланкетни и неясни. Излага, че от съдебното решение, както и от оспорения акт не става ясно коя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП е нарушена. Твърди немотивираност и неправилност на правната квалификация на нередността. Сочи, че липсват и мотиви относно твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и коя от инкорпорираните в нормата хипотези се приема за нарушена.

По отношение на четвърто констатирано нарушение твърди, че видно от приложените документи към възражението по сигнала за нередност, както и такива представени пред съда за експертите Контрол по качество и Експерт по безопасност и здраве се установява, че същите са имали изпълнен най-малко един обект с идентичен или сходен предмет.

Сочи, че Електростроежи АД е декларирал в ЕЕДОП, всички изисквани от възложителя условия, поради което е неправилен изводът на съда, че е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107 ЗОП. За неправилни счита мотивите на съда, че помощният орган е следвало да изисква допълнителни документи от дружеството, тъй като доколкото участникът определен за изпълнител е декларирал тези обстоятелства в ЕЕДОП, то за помощният орган не възниква законово задължение да изисква допълнителни документи, които да удостоверят декларираните от участника обстоятелства, а задължението възниква за възложителя едва при подписване на договора. Твърди и необоснованост на правната квалификация на нередността.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 08.10.2020 г. между УО на ОПРР и Община Хасково е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 2 072 687,82 лв. за изпълнение на проектно предложение Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Хасково.

С Решение ОП-38/12.11.2020 г. на кмета на Община Хасково е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Изпълнение на строително монтажни дейности на обект: Жилищни сгради за жители, принадлежащи към уязвими етнически малцинства - 3 броя. Подобект: Блок 45, Подобект: Блок 46, Подобект: Блок 47 с местонахождение УПИ V, кв. 645, ПИ 77195.709.33 по КК на гр. Хасково по проект Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Хасково.

В Раздел III от същата Условия за участие в процедурата, т. 10 Критерии за подбор, подточка 10.3 Технически и професионални възможности, възложителят е поставил следното изискване към участниците (10.3.1):

Участниците следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен* с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

• Забележка: За строителство сходно с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ не по-малко от 1000 кв.м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители.

Минимално изискване:

Участниците следва да са изпълнили най-малко 1 (един) обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

По отношение на персонала и/или с ръководния състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, с които участникът трябва да разполага (10.3.2), е поставено минимално изискване по отношение на:

1. Технически ръководител - да притежава квалификация съгласно чл.163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна; да притежава минимум 5 (пет) години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ;

1. Експерт Контрол по качеството - да притежава валиден документ/ удостоверение за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение в строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент; да е осъществява функцията на Експерт Контрол по качеството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет;

1. Експерт по безопасност и здраве в строителството - да притежава удостоверение за Експерт по безопасност и здраве съгласно Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; да е осъществявал функцията Експерт по безопасност и здраве в строителството на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет.

В методиката за определяне комплексната оценка на подадените оферти по процедурата, възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта Комплексна оценка, като сума от оценките по следните показатели: Оценка на Техническото предложение (ПKi) - с тежест 60 точки и Оценка на Ценовото предложение (ПЦi) - тежест 40 точки. Оценката по показател ПКт се определя по два подпоказателя - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (ПK1i), с относителна тежест - 40 точки и Срок за изпълнение на СМР (ПK2i), с относителна тежест 20 точки.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/92040.

На 21.02.2022 г. Община Хасково е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 01.03.2022 г. Община Хасково представя възражение.

На 13.06.2022 г. с Решение РД-02-36-596, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО ОПРР, определя на Община Хасково финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 21.04.2021 г. с "Електростроежи" АД, за следните нарушения:

1.1 нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП - Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1.2 нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП - Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1.3 нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - Незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1.4 нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - Незаконосъобразно избран изпълнител. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото констатирано нарушение съдът е приел, че правилно и в съответствие с граматичните правила административният орган е стигнал до извод, че е заложено изискване при условията на кумулация по отношение на първото изискване - сгради със средно застрояване -и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване, и съответно второто изискване - с разгърната застроена площ - не по-малко от 1 000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители, както и че това изискване касае най-малко един обект, тоест, че възложителят недвусмислено е заявил, че опитът на участниците ще бъде взет предвид, съответно оценен, единствено и само в хипотезата на изпълнение на дейности само в обект с разгърната застроена площ не по-малко от 1 000 кв. м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители, и то извършени на един и същ строителен обект. Направен е извод, че подобно изискване прави невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат изпълнени такива дейности на повече от един строителен обект или на такъв с по-малка площ или по-малък капацитет. В този смисъл е прието за осъществено нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

По отношение на второто констатирано нарушение е приет за обоснован и правилен изводът на ръководителя на УО, че поставеното изискване за специфичен опит представлява необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена поръчка, тъй като липсва възможност за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен такъв, което е прието за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на третото констатирано нарушение е приел за правилни изводите на органа, че по подпоказател Организация за изпълнение на СМР описаните обстоятелства поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението, тъй като е налице припокриване между минималните изисквания за съдържание на офертата и предвидените надграждащи условия. Освен това в противоречие с изискванията, поставени към техническите предложения на участниците, възложителят е предвидил да се оценяват такива предложения, които не отговарят на тези изисквания. Направен е извод за противоречие на методиката с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение, въз основа на представените по делото доказателства, съдът е приел, че за процесните експерти формално е доказано изпълнението на изискването на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет, но към момента, в който помощната комисия е приела, че дружеството отговаря на изискванията на възложителя и съответно към момента, в който е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, Електростроежи АД не е удостоверило, че отговаря на поставеното от възложителя в тази връзка условие да представи документи, удостоверяващи квалификацията на експертите. Направен е извод, че възложителят е следвало да го отстрани от участие в обществената поръчка на основание чл. 107, т. 1 ЗОП.

На следващо място съдът е приел за правилни и изводите на органа, че от страна на изпълнителя, преди сключване на договора, са били представени годишни финансови отчети за 2017, 2018 и 2019 г., придружени от декларация за изпълнените сходни обекти с посочени стойности, които обаче не удостоверяват съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор. Прието е, че не е представена отделна справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като определеният за изпълнител участник е представил декларация, съдържаща реализирани обекти с посочени стойности, но сборът на стойностите на реализираните обекти не покрива минималното изискване на възложителя за оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лв. Приел е, представената справка за оборотите не е носител на изисканата информация за реализирани приходи в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.

Приел е наличието на трите елемента от дефиницията на нередност, правилна квалификация на нередностите и правилно определен размер на финансовата корекция.

С тези мотиви съдът е отхвърлил жалбата на Община Хасково.

Решението е частично неправилно.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на приетите с административния акт нередности нарушенията и финансовото им влияние върху бюджета на Съюза.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП:

В раздел В раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението на поръчката и т.10.3. от раздел III - Условия за участие в процедурата от документацията, е заложено изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата.

Дадена е дефиниция на понятието строителство сходно с предмета и обема на поръчката изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт на: сгради със средно застрояване и/или сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ не по-малко от 1000 кв.м. или с капацитет не по-малко 100 места за посетители.

Като минимално изискване към участниците е заложено да са изпълнили най-малко 1 обект с дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на офертата.

Административният орган и съдът приемат, че възложителят необосновано е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с изпълнение на дейности със сходен по вид, обем и сложност на обекти с РЗП по-малко от 1000 кв.м., съответно капацитет под сто места, които да отговарят на изискваното от възложителя качество. Приел е за ограничително и изискването участниците да са изпълнили тези дейности на най-малко един обект, тъй като липсата на възможност този обем да бъде изпълнен на повече от един обект е незаконосъобразно. Обоснован е извод, че въведената кумулация по отношение на вид на обекта и обем е в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй разпоредбата не предвижда ограничителен критерий кумулация в извършването на две или повече сходни дейности.

Тези изводи са неправилни.

Видно от дадената дефиниция за сходно строителство с предмета на поръчката в документацията, възложителят навсякъде е поставил съюзът и/или, следователно включените опции са в условията на алтернативност, а не кумулативност.

На следващо място, неправилно първоинстанционния съд приема, че заложената по този начин дефиниция прави невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат изпълнени такива дейности на повече от един строителен обект или на такъв с по-малка площ или по-малък капацитет.

Разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП дава оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците, тъй като поставените изисквания са свързани с предмета на поръчката и възложителят следва да си гарантира качественото й изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от изискванията на чл. 59, ал. 1 ЗОП - като сфера до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП - като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени, и от изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП - като забрана, която трябва да бъде спазвана.

Видно от предмета на поръчката същият включва изпълнението на строително монтажни дейности на Обект: Жилищни сгради за жители, принадлежащи към уязвими групи, маргинални общества - 3 броя". Подобект: Блок 45, Подобект: Блок 46, Подобект: Блок 47. Всеки от блоковете представлява четириетажна сграда с монолитна стоманобетонова конструкция. Разпределението на етажите в сградите е еднакво по четири апартамента на етаж, като общия брой на жилищата е 48 бр.

Следователно, видно от предмета на поръчката, обосновано именно с предмета на поръчката е поставеното изискване за сходен опит на участниците. Неправилно органът приема, че са ограничени стопански субекти, които имат изпълнени такива дейности на повече от един строителен обект или на такъв с по-малка площ или по-малък капацитет. Опитът при извършване на СМР на няколко малки обекта не е еквивалентен, нито сходен на необходимия за възложителя такъв за извършване на СМР едновременно в 48 обекта в четири жилищни сгради. Организацията и естеството на дейностите, ангажираните екипи за изпълнението не могат да се квалифицират като сходни и съответно не биха гарантирали необходимия опит на участниците да изпълнят поръчка с горния предмет.

Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП:

В раздел В раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението на поръчката и в документацията за участие - т.10.3. от раздел III - Условия за участие в процедурата; т. 10.3.2. е заложено участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, като за техническия ръководител е изисквано да притежава квалификация съгласно чл.163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна и да притежава минимум 5 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ.

Административният орган приема, че поставеното изискване за опит на експерта е незаконосъобразно, тъй като не е предвидена възможност за доказване на изискването с еквивалентен опит, като по този начин е ограничено участието на лица, които са изпълнявали длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ, извън България.

Този извод е правилен.

Съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

С оглед цитираната разпоредба и при анализ на поставеното условие, възложителят е изискал опитът на техническия ръководител да е придобит при извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни функции, придобит извън територията на България. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от съда, че с изискания от техническия ръководител на строежа опит по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, възложителят е ограничил потенциалните чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани.

Неоснователни са доводите на касатора, че няма как да постави изискване за еквивалентност на придобития опит. Процесното изискване за опит е обвързано с конкретна национална нормативна разпоредба, която регламентира професионалната квалификация, дейностите и отговорностите на техническия ръководител. Както беше посочено по-горе, съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник. Самият възложител е поставил изискване за професионална квалификация за експерта да притежава квалификация съгласно чл.163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 ЗУТ или еквивалентна, а същевременно в изискването за опит не е предвидил еквивалент, въпреки, че реално е изискал опит именно при изпълняване на функциите на лице с професионална квалификация, за която е счел за необходимо да предвиди еквивалент. При този начин на формулиране на изискванията би се стигнало до ситуация, в която чуждестранен експерт, притежаващ еквивалентен документ за изискуемата квалификация, не би покрил изискването за опит, тъй като няма да отговаря на изискването на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, изискващо да е строителен инженер, архитект или строителен техник. Начинът на формулиране на поставените изисквания към процесния експерт изискват посочването на или еквивалент, за да гарантира еднозначно тълкуване и от участниците, и от комисията и съответно да не ограничават чуждестранните участници или участниците разполагащи с чуждестранни експерти.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден размер на корекцията 10%.

По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В методиката за определяне комплексната оценка на подадените оферти по процедурата, възложителят е предвидил, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта Комплексна оценка, като сума от оценките по следните показатели: Оценка на Техническото предложение (ПKi) - с тежест 60 точки и Оценка на Ценовото предложение (ПЦi) - тежест 40 точки. Оценката по показател ПКт се определя по два подпоказателя - Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката (ПK1i), с относителна тежест - 40 точки и Срок за изпълнение на СМР (ПK2i), с относителна тежест 20 точки.

Спорът по делото касае подпоказателя Организация за изпълнение на СМР, предмет на поръчката.

Видно от методиката, по този подпоказател възложителят е указал, че в тази част от офертата всеки участник следва да предложи програма - организация за изпълнение на поръчката, като опише последователността, продължителността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности, необходими за изпълнение на СМР, в зависимост от избрания от него технологичен подход. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в инвестиционния проект и количествената сметка и на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания, нормативна уредба и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Следва да се предложат предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси /човешки и технически/, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. Участникът следва да опише предвижданите доставки на материали, необходими за изпълнение на СМР, предмет на поръчката, да посочи тяхната последователност и ориентировъчно време за извършване. Към тази част участникът разработва и представя Линеен календарен график. Същият трябва да отговаря на изискванията на възложителя, да съответства на предложената последователност и взаимообвързаност на дейностите и етапите на изпълнение, на избрания технологичен подход за изпълнение, на представената организация и мобилизация на ресурсите.

Линейният график следва да обхваща времето за подготовка, изпълнение и завършване на видовете СМР, включени в предмета на поръчката. От графика трябва да личат междинните срокове за подготовка, изпълнение, завършване и предаване на СМР по етапи /ако е приложимо/. Графикът трябва да включва последователността на отделните дейности и поддейности /ако е приложимо/, да отразява взаимна обвързаност между отделните дейности и етапи на изпълнение и да демонстрира умението да се организира изпълнението на СМР в рамките на предложения краен срок. Участникът следва да представи диаграми на основните ресурси, които смята да използва при изпълнение на предмета на поръчката, а именно: човешки и технически, както и диаграма на предвижданите доставки.

Формирането на оценката по този подпоказател възложителят е заложил в Таблица 1, като оценяването е по петстепенна скала съответно 1, 10, 20, 30 и 40 точки.

Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че възложителят е предвидил, че с 1 точка да бъдат оценени предложения, които не съответстват на изискванията за минимално съдържание на техническата оферта, както и, че надграждащите изисквания съответстват на изискванията за минимално съдържание. Направен е извод, че описаните обстоятелства в методиката за оценка поставят участниците пред неяснота относно минималното съдържание на предложението, тъй като с избрания оценителен подход, оферта, която не включва всички елементи от описаното като необходимо съдържание, не само няма да бъде отстранена, но и ще бъде оценена.

Този извод е неправилен.

Видно от методиката за оценка, указанията по процесния подпоказател, които органът и съдът приемат за минимални изисквания към съдържанието, по същество представляват описание на подпоказателя, а не минимални изисквания за допустимост. Обратно на твърдяното от органа, никъде в методиката не е предвидено, че несъответствието с тези указания влече неблагоприятни последици, съответно отстраняване на участниците.

Именно поради тази причина неправилни се явяват всички изводи касаещи припокриване на оценяемите обстоятелства с минималните изисквания, както и оценяване на оферти, които трябва да бъдат отстранени.

С оглед изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

По отношение на предложените от участника избран за изпълнител експерти Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве административният орган е установил несъответствия с критериите за подбор за технически и професионални възможности.

Съгласно минималното изискване, което е сходно и за двамата експерти, всеки от експертите следва да е осъществявал съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет.

Прието е, че в представения от участника ЕЕДОП няма данни за изпълнение на критерия за подбор, тъй като за декларираните обекти няма описани нито РЗП, нито брой места за настаняване.

Обоснован е извод, че избраният изпълнител не е доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор, свързани с техническите възможности за експерти Контрол по качеството и Експерт по безопасност и здраве, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата, на основание чл.107, т. 1 ЗОП. Според органа доказателства за изпълнение на горепосочените критерии за подбор избраният изпълнител не е представил и при подписване на договора за възлагане на поръчката в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Тези изводи са неправилни и несъответни на доказателствата по делото.

От приложените документи към възражението по сигнала за нередност, както и такива представени пред съда за експертите Контрол по качество и Експерт по безопасност и здраве се установява, че същите са имали изпълнен най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. Прави впечатление, че административният орган е приел доказателствата по отношение на експерта технически ръководител, а по отношение на процесните двама експерти, не е коментирал и съответно приел същите доказателства, касаещи същият изпълнен обект Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда гр. София, общ. Столична, р-н Триадица, местност Кръстова вада. Видно от приложената към възражението по сигнала за нередност и доказателствата по делото (л. 7) декларация от Те-Трейд Груп ООД процесната сграда е с РЗП 7 184 кв.м., следователно е доказано съответствието с изискването за опит на експертите.

На следващо място административният орган е приел, че представените преди сключване на договор годишни финансови отчети за 2017, 2018 и 2019 г., придружени от декларация за изпълнените сходни обекти с посочени стойности, не удостоверяват съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор, участниците, за последните 3 (три) приключили финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си, да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 (един милион) лева изчислен на база годишните обороти. Приел е, че не е представена отделна справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като определеният за изпълнител участник е представил декларация, съдържаща реализирани обекти с посочени стойности, но сборът на стойностите на реализираните обекти не покрива минималното изискване на възложителя за оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лв.

Обоснован е извод, че възложителят не е установил дали избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор и е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Този извод също е неправилен.

Доколкото участникът определен за изпълнител е декларирал тези обстоятелства в ЕЕДОП, то за помощният орган не възниква законово задължение да изисква допълнителни документи, които да удостоверят декларираните от участника обстоятелства, както съдът посочва. Задължението възниква за възложителя едва при подписване на договора. В тази връзка, по делото е представена справка за оборота, попадащ в обхвата на поръчката (л. 20), видно от която за последните три финансови години (2017, 2018 и 2019) е реализиран оборот в общ размер на 1 754 000 лв.

С оглед изложеното изводът на административният орган, потвърден и от съда, за нарушение на чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е неправилен и несъответен на доказателствата по делото.

Тъй като за нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу оспореното решение на органа, в частта за определената финансова корекция над 10% от допустимите разходи по договора и да остави в сила решението в останалата част.

При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), за сумата над 39,10 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата, като бъде осъдено МРРБ да заплати на Община Хасково разноски в размер на 1 080,00 лева съразмерно на уважената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът не претендира разноски за касационното производство.

Ответникът претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100,00 лева, в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 39,10 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд