Решение № 12595 от 22.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9325/2015 г.

Решение № 12595 от 22.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9325/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производство по реда на Г. десета, Раздел I във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Г.-К." АД и "Галенит" АД, и двете със седалище и адрес на управление в гр. К. и представлявани от изпълнителен директор Ж. К.-Г., подадена чрез адв. Х. К., срещу решение № 617 от 23.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-34/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспореното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Прави се искане за отмяната му и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията със задължителни указания за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения и във връзка с тълкуване и прилагане на материалния закон. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, юрк. М. Б., излага доводи за неоснователност на жалбата. Прави искане за потвърждаване на оспорения административен акт. Заинтересованата страна "ЕВН Б. Е." ЕАД не ангажира становище по жалбата. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежни страни и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. П. К. за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-34/2014 г. по искане на "Горубсо - К." АД за установяване на евентуално извършено нарушение от страна на "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД по чл. 21 от ЗЗК под формата на налагане на нелоялни търговски условия. След постъпило по преписката искане с вх. № ВХР - 34/06.03.2014 г. на основание чл. 43, ал. 2 от ЗЗК КЗК е конституирала като заинтересовано лице "Галенит" АД. От фактическа страна по делото се установява следното: На 24.04.2013 г. "Г.-К." АД (Горубсо) е подало до "ЕВН Б. Е." ЕАД (ЕВН или ЕВН ЕР) заявление за сключване на договор за достъп и пренос на електрическа енергия с изх. № 403/24.03.2013 г., във връзка с което са започнали преговори между двете дружества. На 07.05.2013 г. "ЕВН Б. Е." ЕАД е изпратило до "Г.-К." АД писмо, към което са приложени два оригинални екземпляра на Договор за достъп и пренос № 147/07.05.2013 г. В писмото се посочва, че съгласно Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), срокът за подписване на договора е 30 календарни дни, като е уточнено, че след подписването на договора единият от двата екземпляра следва да бъде върнат на "ЕВН Б. Е." ЕАД. На 12.09.2013 г. "Г.-К." АД е изпратило на "ЕВН Б. Е." ЕАД подписан Договор за достъп и пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа, заедно с официално несъгласие и особено мнение във връзка с него. По част от предложените от "Г.-К." АД промени по договора страните са постигнали съгласие. По пет от повдигнатите въпроси не е постигнато споразумение, а именно: Относно срока на допустимото прекъсване на захранването при необходимост от ремонт или за подмяна на повреден елемент от системата на електроснабдяване по чл. 2, ал. 2 от Договора. "Г.-К." АД е настоявало този текст от Договора да предвижда "срокът на допустимото прекъсване да е 8 ч. ". Електроразпределителното дружество твърди, че не може да се ангажира със срок, по-кратък от предвидения в чл. 46 от Наредба № 3 от 9.06.2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии (Наредба № 3/2004 г.) от 24 часа. С писмо изх. № 582/07.08.2013 г. до ЕВН ЕР акционерното дружество е потвърдило първоначалното си предложение чл. 2, ал. 2 от Договора да предвижда, че допустимото прекъсване на електроснабдяването за обект "Флотационна фабрика" и обект "10-ти травербан" да е до 8 часа, като посочва, че такъв период от време не противоречи на чл. 46 от Наредба № 3/2004 г. Това възражение не е прието, тъй като срокът е обвързан с категорията осигуреност на обекта, поради което при липса на изграденост на обекта, която да отговаря на по-високата категория не може да се приеме предложения кратък срок, като окончателния вариант на сключения договор - чл. 2, ал. 1, е предвиден специален режим за извършване на планови ремонти на обект Флотационна фабрика. Относно начина на комуникация между страните във връзка с планирани ремонти и прекъсване на захранването, предвидени в чл. 34, т. 8, т. 10 и т. 11 от Договора. В процеса на преговори Горубсо предлага чл. 34, т. 8 от Договора да предвижда, че ЕВН ЕР следва "писмено да уведоми Мрежовия клиент за дежурен телефон и т. н. ", вместо предвиденото в тази точка обявяване на дежурен телефон да става чрез средствата за масово осведомяване. По този въпрос ЕВН ЕР е застъпило позиция, че неговият единен публично известен телефон за аварии фигурира в почти всички документи, които се издават от дружеството, а също е достъпен и на интернет страницата на дружеството. Горубсо предлага да бъде изменена и т. 11 на чл. 34, която предвижда задължение за ЕВН ЕР да уведомява чрез писмено съобщение в един местен всекидневник, не по-малко от 7 дни предварително, за времето и продължителността на преустановяване или ограничаване на снабдяването с електрическа енергия при действия, които подлежат на планиране. Исканото изменение е уведомлението да е по телефон или писмено към тях, а не във вестник. Горубсо посочва, че между него и ЕВН ЕР вече съществува подобна практика на уведомяване, но дружеството държи това установено положение да бъде закрепено в договора. ЕВН ЕР е отговорило, че всички негови клиенти се уведомяват чрез публикуване на съобщение в местен ежедневник и съобщение на интернет страницата на дружеството и дори и да извършва по-специално уведомяване към Горубсо, то е в знак на добра воля. Тази практика не можела да бъде оформена писмено, тъй като това би означавало да се документира едно неравностойно положение спрямо останалите клиенти. Освен това според Горубсо при необходимост от преустановяване и/или ограничаване на снабдяването с електрическа енергия за извършване на планови ремонти ЕВН ЕР следва да съгласува 14 дни предварително с Мрежовия клиент времето и продължителността на провеждането им, вместо предвидените в т. 11 седем дни. Тук ЕВН ЕР застъпва становище, че тъй като ремонтът на съоръжения е дейност, от която зависи захранването на множество клиенти, тази дейност не може да зависи от съгласието или несъгласието на определено лице, а в чл. 73, ал. 2 от ЗЕ е предвидено мрежовите оператори да уведомяват клиентите си при извършване на изброените дейности, а не да съгласуват с тях извършването им. Горубсо отново отправя искане за изменение на чл. 34, ал. 11 от Договора, който да предвижда, че уведомяването на планирани ремонти се извършва писмено от страна на ЕВН ЕР, както и 14-дневно предварително писмено "уведомяване и/или координация" преди началото на ремонтните работи, като според дружеството то не е длъжно да следи пресата, за да се информира за евентуални решения на оператора за прекъсвания" . Относно възможността за съставяне на констативен протокол по чл. 38, ал. 2 от Договора. С. Г. чл. 38, ал. 2 от Договора следва да предвижда, че "Ако една от страните не присъства и/или откаже да подпише констативния протокол, то другата страна има право да състави констативния протокол в присъствието на поне двама свидетели, които да удостоверят този отказ, като тези свидетели може да са служители на страната", вместо такава възможност да бъде предвидена само за електроразпределителното предприятие. Горубсо твърди, че това би осигурило равнопоставеност на страните по договора по отношение на права и задължения. По този въпрос ЕВН ЕР посочва, че възможност протоколите да се подписват от свидетели е предвидена за електроразпределителното дружество, тъй като в много случаи, особено при извършване на проверки по раздел VIII от ПИКЕЕ, клиентите отказват да съдействат или не могат да бъдат намерени на адреса. Относно въпроса за условията за ангажиране на отговорността на ЕВН ЕР при прекъсване на захранването и предвидената неустойка по чл. 42 и чл. 49 от Договора. Горубсо предлага срокът, в който ЕВН ЕР не носи отговорност за неизпълнение на задълженията си по чл. 42 от Договора да се намали от 48 на 16 часа . С. Г. освобождаване от отговорност за период до 48 часа е крайно небалансирано, като законовите положения за освобождаване са уредени в чл. 73 от ЗЕ, който обаче бил възпроизведен в договора от страна на ЕВН ЕР изкривено. Текстът на чл. 73 от ЗЕ касаел разпореждане за прекъсване в определени случаи, без да се изисква предварително уведомяване, а не принципно освобождаване от отговорност. Горубсо посочва също, че съгласно същата разпоредба, ЕВН ЕР е длъжно да уведомява за продължителността на прекъсването, което обаче не било поето като ангажимент в договора. ЕВН ЕР отговаря, че този срок е заложен в Г. седма от ЗЕ и не може да бъде договарян. Горубсо застъпва тезата, че изключването на отговорността на ЕВН ЕР по чл. 42 от Договора е неравноправно и извън рамките на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 и чл. 73 от ЗЕ, като е разширен кръгът на обстоятелствата, при които ЕВН ЕР не носи отговорност за прекъсванията, както и продължителността на прекъсването. Също така Горубсо е поискало преформулиране на ал. 1 на чл. 42 от договора като предлага ЕВН ЕР да не носи отговорност при неизпълнение на задълженията си за период до 48 часа в следните случаи: "1.При възникване или за предотвратяване на аварии", като допълва "с изключение случаите, при които авариите са настъпили по вина на ЕВН ЕР ЕР"; 2. "Когато съществува опасност за здравето или живота на хора" като добавя "с изключение на случаите, когато тази опасност е настъпила по вина на ЕВН ЕР ЕР"; 3."Когато съществува опасност за целостта на електроенергийната система", като добавя "с изключение на случаите, когато тази опасност е настъпила по вина на ЕВН ЕР"; 4. "При опасност от нанасяне на значителни материални щети на системата, съответно на мрежата или на клиентите", като добавя "с изключение на случаите, когато тази опасност е настъпила по вина на ЕВН ЕР"; 5. "При опасност от наднормени замърсявания на околната среда - по предложение на компетентните органи по смисъла на чл. 10, ал. 1 от Закона за опазване на околната среда", като добавя "с изключение на случаите, при които тази опасност е настъпила по вина на ЕВН ЕР". По този въпрос ЕВН ЕР посочва, че не приема предложенията за изменения на чл. 42 от Договора, тъй като предлаганата клауза е съобразена с разпоредбата на чл. 73 от ЗЕ и не подлежи на договаряне по начин, различен от нормативно определения. . По формулировката на чл. 49 от Договора според Горубсо текстът, който е със следното съдържание: "ЕВН ЕР има право временно да преустанови доставката на електрическа енергия до 24 часа в случай, че предварително е уведомило Мрежовия клиент за времето и продължителността на прекъсването или ограничаването на доставката на електрическа енергия, при действия, които подлежат на планиране като: 1. извършване на ремонтни работи или реконструкции; 2. оперативни превключвания; 3. преглед на съоръжения и въвеждане в експлоатация на нови такива; 4. други подобни действия, които подлежат на планиране...", следва да има следната редакция: "ЕВН ЕР не носи отговорност при неизпълнение на задълженията си за период до 12 часа, в случай че 7 дни предварително писмено е уведомило Мрежовия клиент за времето и продължителността на прекъсването или ограничаване доставката на електрическа енергия при: 1. извършване на ремонтни работи или реконструкции; 2. оперативни превключвания; 3. преглед на съоръжения и въвеждане в експлоатация на нови такива; 4. други подобни действия, които подлежат на планиране. " В отговор ЕВН ЕР прави аналогия със срока, предвиден по чл. 2, ал. 2 от Договора, като твърди, че същият е обвързан с категорията по осигуреност на електроснабдяването на обекта . 5. Относно прекъсването на захранването на обекти, чието прекъсване може да доведе да замърсяване на околната среда и опасност за здравето на хората, Горубсо предлага чл. 50, ал. 3 от Договора да предвижда, че ЕВН ЕР няма да прекъсва захранването на обекти, чието прекъсване може да доведе да замърсяване на околната среда и опасност за здравето на хората. По този въпрос ЕВН ЕР отговаря, че не може да се съгласи с предложението, тъй като това би значило, че дружеството ще трябва да продължи да изпълнява договора, дори и когато клиентът е в невъзможност да направи това и системно не заплаща дължимата цена за доставката. Електроразпределителното дружество възразява по направеното искане, тъй като приемането на тези условия би го обвързало с изпълнение на договора и при невъзможност на клиента да изпълнява своите задължения.. С писмо с изх. № 5044/02.10.2013 г. ЕВН ЕР изпраща на Горубсо нови два екземпляра от договора с нанесени промени по въпросите, по които страните са постигнали съгласие. Във връзка с договора, изпратен от Горубсо на 12.09.2013 г. с отбелязано върху него несъгласие и особено мнение ЕВН ЕР посочва, че подобна практика поставя под съмнение валидността на договора. Отбелязано е също, че при приемане на договора за достъп двата екземпляра следва да бъдат подписани и подпечатани без зачерквания и отбелязвания и че всички други мнения и предложения, или отказ за приемане на договора, следва да бъдат оформени в отделно писмо. ЕВН ЕР посочва и, че предложеният договор за достъп може да бъде приет от страна на Горубсо или да не бъде приет. На 08.10.2013 г. "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД и "Г.-К." АД сключват Договор № 643 за достъп и пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа. С оглед конкретния предмет на проучване, а именно да установи доколко поведението на "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД е от естество да наруши конкуренцията на пазара на пренос и разпределение на електроенергия, КЗК е извършила икономически анализ на продуктовия и географски пазар. В тази връзка е приела, че "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД осъществява дейност по разпределение на електроенергия по смисъла на § 1, т. 49 от ДР на ЗЕ, за което притежава съответната лицензия. Определила е като продуктов пазар пазара на пренос и разпределение на електроенергия. В географски аспект е отчела, че съответният пазар съвпада с територията, за която дружеството притежава лицензия, а именно областите: П., П., С. З., С., Б., Я., Х., К. и С.. И тъй като по силата на издадената им от КЕВР по силата на чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗЕ лицензия, всяко електроразпределително дружество е единственото предприятие, което може да осъществява дейност по пренос и разпределение на електрическа енергия на дадена обособена територия, същото притежава господстващо положение на пазара на тази дейност в географските граници на издадената лицензия. С тези съображения КЗК е стигнала до извод, че е налице 100% пазарен дял, както и обективни, непреодолими бариери за навлизане на пазара, поради което "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД притежава господстващо положение върху съответния пазар. По отношение на поведението на ЕВН ЕР по чл. 21 от ЗЗК органът по конкуренция е направил следния правен анализ: Във връзка с кумулативно дадените в законовия текст предпоставки, необходими за осъществяването на състава на първо място е приел, че ЕВН ЕР като търговско дружество, извършващо своята дейност по занятие с цел реализиране на печалба притежава характеристиките на "стопанска дейност", а самото то следва да се квалифицира като "предприятие" по смисъла на § 1. т. 7 от ДР на ЗЗК. На следващо място е извел господстващото положение на ЕВН ЕР на пазара за пренос и разпределение на електрическа енергия за съответната географска територия, поради това че дружеството се явява единственото лицензирано електроразпределително предприятие, което стопанисва и предоставя достъп до разпределителната мрежа в рамките на деветте области на Ю. Б.. С тези съображения квалифицира ЕВН ЕР като господстващо предприятие по чл. 20 от ЗЗК. Във връзка с налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК Комисията е приела, че не всяко действие или бездействие от страна на предприятие с господстващо положение само по себе си представлява злоупотреба с господстващо положение, а само това, което води до деформация на конкурентната среда. Позовал се е на практиката на Съда на ЕС относно приложението на чл. 102 (а) ДФЕС, съдържащ аналогична на чл. 21, т. 1 от ЗЗК разпоредба и която практика в случая се явява тълкувателен източник на право. Относно срока на допустимото прекъсване на захранването при необходимост от ремонт или за подмяна на повреден елемент от системата на електроснабдяване по чл. 2, ал. 2 от Договора, КЗК е приела, че отказът на ЕВН ЕР да приложи по-кратък от нормативно установения срок не представлява злоупотреба чрез налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Обосновала е този си извод с целта, определяща се от обстоятелството, че приемането на по-кратък срок би довело до необходимостта от по-големи разходи, свързани с поддържането на мрежата. Така формулираната цел КЗК приема за обективна. Що се касае до начина за постигането й, изразяващ се във волята на дружеството да следва стриктно нормативно установения срок, той следвало да се счита за пропорционален. Относно начина на комуникация между страните във връзка с планирани ремонти и прекъсване на захранването, предвидени в чл. 34, т. 8, т. 10 и т. 11 от Договора: На първо място КЗК е констатирала предвиденото в чл. 73, ал. 2 от ЗЕ задължение за оператора на електроразпределителната мрежа предварително да уведомява клиентите за времето и продължителността на прекъсването или ограничаването при извършване на ремонтни работи или други подобни действия, които подлежат на планиране. От друга страна е отчела и че не съществува нормативна разпоредба, която да уточнява конкретния начин и срок за това уведомяване. Отказът на ЕВН ЕР нямал за цел да постави Горубсо в по-неблагоприятно положение, а изхожда от обективното и обосновано разбиране, че формализирането на едно преференциално отношение спрямо един клиент би могло да бъде разглеждано като дискриминационно от гледна точка на останалите. Отказът изрично да бъде посочено като задължение на ответното дружество писмено да уведомява мрежовия клиент за прекъсванията в електроснабдяването не води до обективна загуба или щета за последния, както и не го поставяло в ситуация, в която той би бил ощетен в сравнение с други клиенти. С тези съображения КЗК е стигнала до извод, че отказът на ЕВН ЕР да формализира юридически една установена практика отговаря на обективна цел, която е пропорционална и съответно не представлява налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Относно възможността за съставяне на констативен протокол по чл. 38, ал. 2 от Договора от самото дружество и от негови служители, а не единствено от служители на ЕВН ЕР, КЗК е установила, че на 14.10.2013 г. влизат в сила Правила за измерване на количества електрическа енергия (ПИКЕЕ), в чл. 43 от които се предвижда, че преносното, съответно разпределителното предприятие, извършва проверки на измервателни системи за съответствието им с изискванията на тези правила, а съгласно чл. 47 от тях, при извършване на проверки по реда на чл. 43 и чл. 44 операторът на съответната мрежа съставя констативен протокол. Видно от тези разпоредби, съставянето на протоколи за документиране на дадено състояние, действие или отказ за действие, свързани с провеждане на проверка на измервателните системи на клиента за съответствието им с нормативните изисквания, било право, делегирано на преносното и на електроразпределителните дружества, в случая на ЕВН ЕР. Според КЗК, макар и влезли в сила след датата на подписване на договора, новите ПИКЕЕ ставали приложими към същия, без да се налага неговото преподписване, и ЕВН ЕР следвало да съобразява фактическото си поведение с разпоредбите на ПИКЕЕ и конкретно с чл. 47, ал. 3 от тях, според който "...при отсъствие на клиента при съставянето на констативния протокол или при отказ от негова страна да го подпише, констативният протокол се подписва поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа". Комисията приема, че подобно поведение в съответствие с нормативната уредба, би създало необходимите гаранции за обективност при извършване на действията по съставяне на констативни протоколи в случаите, предвидени в Договора с Горубсо. Относно въпроса за условията за ангажиране на отговорността на ЕВН ЕР при прекъсване на захранването и предвидената неустойка по чл. 42 и чл. 49 от Договора, КЗК приема, че отказът на ЕВН ЕР да намали срока от 48 на 16 часа, както и отказът му да промени формулировката на чл. 42 от Договора по отношение на неговата отговорност по никакъв начин не противоречат на нормативната уредба, като по същество позицията на ЕВН ЕР по въпроса била отражение на изискванията на разпоредбите на Г. седма "Ограничителен режим, временно прекъсване или ограничаване" от Закона за енергетиката, включително и на чл. 74, ал. 2 от ЗЕ. В допълнение е изтъква, че съкращаването на предвидения максимален срок трикратно, както Горубсо предлага, в значителна степен ограничавало времето за реакция при възникналите извънредни обстоятелства, изчерпателно изброени в чл. 73, ал. 1 от ЗЕ и засягащи значими обществени интереси. Ето защо отказът на ЕВН ЕР относно предложенията на Горубсо за промяна на формулировката на чл. 42 от Договора не представлявал злоупотреба чрез налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Що се отнася до чл. 49 от Договора, по който е поискано съкращаване на срока за прекъсването на електроснабдяването, необходимо за ремонт или подмяна на повреден елемент от системата на електроснабдяване от 24 часа на 12 часа, а задължението за предварително уведомление от страна на ЕВН ЕР да става седем дни предварително в писмена форма, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 46 от Наредба № 3 от 9.06.2004 г., която предвижда, че този срок не може да надвишава 24 часа, поради което е направен извод, че отказът на господстващо предприятие, произтичащ установената нормативна рамка и реалната му възможност за реакция, сам по себе си не може да бъде разглеждан като налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Относно прекъсването на захранване на обекти, чието прекъсване може да доведе да замърсяване на околната среда и опасност за здравето на хората във връзка с чл. 50, ал. 3 от Договора, КЗК е приема, че не съществува нормативна разпоредба, която да изисква от ЕВН ЕР да не прекъсва захранването, в т. ч. при неизправност на клиента в отношенията му с електроразпределителното предприятие, на обекти от съответната категория по осигуреност, при които това може да доведе до замърсяване на околната среда и опасност за здравето на хората. Липсата на такава уредба и задължение на електроразпределителното дружество правело вземането на адекватни мерки срещу евентуално спиране на захранването при обекти с особена важност, създаващи опасност за здравето на хората или застрашаващи околната среда, приоритет за самия клиент и следователно негово задължение. Целта на отказа била да гарантира надлежното изпълнение на синалагматичните договорни задължения, при които коректната страна не следвало да става заложник на некоректната такава. В тази връзка органът е приел, че целта на отказът на ЕВН ЕР да приеме предложената редакция на договорната клауза е обективна и същевременно пропорционална, тъй като приемането й би поставило ЕВН ЕР в зависимост от платежната коректност на Горубсо, поради което не представлява налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение, с което е установила, че от страна на ЕВН ЕР не извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК. При тази фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение кореспондира изцяло със събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. Неоснователен е доводът, че решението е постановено при неизяснена фактическа обстановка, тъй като не е получен отговор на поставени въпроси до съответния секторен регулатор Комисия за енергийно и водно регулиране. По повод първото възражение в жалбата за съществено процесуално нарушение, изразяващо се в несъбиране на информация във връзка с твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 21 от ЗЗК, следва да се има предвид, че на КЗК е дадена възможност да проведе разследване, като изисква информация и доказателства от страните по спора, както и от трети лица. Самите те имат задължение по чл. 46 от ЗЗК да оказват съдействие. Неизпълнението на това задължение обаче е обвързано с налагането на имуществена санкция по чл. 102 от ЗЗК. Действително КЗК е поискала предоставянето на информация от КЕВР чрез поставянето на осем въпроса. След като регулаторният орган обаче не е отговорил, КЗК нито е наложила глоба, нито е поискала повторно оказване на съдействие. Въпреки че има законовата възможност за това, Комисията правилно не е изискала повторно информация от КЕВР. Видно от съдържанието на писмо изх. № 185-КЗК-34, от КЕВР е поискан отговор по осем въпроса, по които информация може да бъде набавена или по друг начин (напр., съществуват ли общи условия или типов договор, одобрени от енергийния регулатор за достъпа и преноса на ел. енергия през електроразпределителната мрежа на ЕВН ЕР за средно напрежение; ако в одобрените от ДКЕВР мрежови цени са включени разходите по поддръжка на мрежата, съответните разходи отчитат ли срока на допустимо прекъсване; лице, телефон и факс за контакт и т. н.), или е въпрос на тълкуване (напр. в случай че мрежовите цени включват разходите по поддръжка на мрежата, възможно ли е срокът на допустимо прекъсване да бъде по-кратък от предвидения в чл. 46 от Наредба № 3 и ако е възможно да е по-кратък, това основание ли е ЕРП-то да иска увеличаване на мрежовите цени). В същото време Комисията е изискала подобна информация от ЕВН ЕР, като дружеството е отговорило, че предлага на клиентите си образец на договор за достъп и пренос по чл. 104, ал. 1 от ЗЕ във вр. с чл. 11, т. 3 и чл. 14 от ПТЕЕ, който при предложения за изменения и допълнения се обсъжда с всеки клиент с цел постигане на взаимоприемливо решение, без обаче да се засяга равнопоставеността на всички клиенти, а в същото време действат Общи условия на ЕВН ЕР, одобрени с решение на ДКЕВР № ОУ-014 от 10.05.2008 г. Следователно не може да се приеме за основателно възражението за непълнота на доказателствения материал и информацията при разясняване на случая. По отношение на списъка на търговците на свободния пазар за средно напрежение в географския пазар на ЕВН ЕР, който КЗК е изискала с писмото до КЕВР, следва да се отчетете фактът, че органът по конкуренция е искал да проучи вертикално свързания пазар, за да установи дали има предприятия, които да се ползват от различни, по-изгодни условия от тези на оспорващите дружества по сключени с ЕВН ЕР договори за достъп и пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа. Така или иначе обаче Горубсо не твърди, че такива договори са били сключени с други съконтрахенти на ЕВН ЕР. Във връзка с тези доводи на оспорващите страни, следва да се посочи, че както в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, така и в производството по оспорване пред съда им е дадена възможност да сочат доказателства за установяване на релевираното нарушение. Въпреки дадената възможност жалбоподателите не са направили искане за събиране на доказателства за установяване на факти, релевантни за спора. От друга страна исканите данни от Комисията за енергийно и водно регулиране касаят въпроси свързани с прилагането на секторната нормативна регулация, както и данни, съдържащи се в публичните регистри на регулатора. Приложимата секторна регулация е разгледана в мотивите на обжалваното решение, а по отношение на въпрос № 6, то следва да се отбележи, че данните се съдържат в публичен регистър на КЕВР и ако дружествата жалбоподатели са считали, че тези данни са от съществено значение за изясняване на спора по преписката са могли да ги представят, както в производството пред КЗК, така и в производството пред съда. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че не е допуснато релевираното нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите на оспорващите страни за нарушение на материалния закон. С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, които се изразяват в пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие, при условията на кумулативност, на елементите от състава на нарушението, включително и тези предвидени в хипотезата на примерното поведение по т. 1. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. С обжалваното решение КЗК законосъобразно е изследвала, за целите на производството по установяване злоупотреба с господстващо положение, качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК по отношение на ЕВН ЕР, съответно господстващо положение на предприятието по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на съответния пазар за разпределение на електрическа енергия и експлоатация на разпределителните мрежи на лицензионната територия. Съществуването на господстващо положение за конкретно предприятие, не винаги представлява злоупотреба с него при осъществяване на поведение относимо към всички негови потребители и свързано с определяне на правила за осъществяване на търговските отношения между тях, които са характерни при нормални договорни отношения и спазване на секторната регулаторна рамка. Като предприятие с господстващо положение на пазара за разпределение на електрическа енергия и експлоатация на разпределителните мрежидевет области на страната ЕВН ЕР е съобразило условията по типовия си договор с нормативната уредба и Общите условия, утвърдени от енергийния регулатор КЕВР. Следва да се има предвид, че именно поради заплахата от злоупотреба с господстващо положение правната регламентация на този вид обществени отношения е доста стриктна и прецизна. Със своя императивен характер тя дава варианти за свободно договаряне, но само при спазване на рамките, определени от секторната регулация. Дори когато се дава възможност за свободно договаряне в зададената от закона рамка, такова договаряне не би следвало да дава възможност за неравностойно положение спрямо останалите клиенти. Поради това правилно КЗК е приела, че отказът на ЕВН ЕР да измени по желание на Горубсо определени условия по Договора има своето оправдание, както в нормативната уредба, така и в целта на закона и не може да се приеме за налагане на нелоялни търговски условия по чл. 21, т. 1 от ЗЗК. В тази връзка следва да се приеме за неоснователно и възражението в жалбата за липса на мотиви на оспорения акт. По-конкретно се поставя въпроса доколко е стриктно спазването на законовите разпоредби от ЕВН ЕР, когато е зададена не рамка, а само горна граница за изпълнение на задължение на дружеството. В частност се говори за срока на допустимото прекъсване на захранването при необходимост от ремонт или за подмяна на повреден елемент от системата на електроснабдяване, предвиден в чл. 2, ал. 2 от Договора, който според чл. 46 от Наредба № 3 от 9.06.2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии (Наредба № 3/2004 г.) не може да надвишава 24 часа. Жалбоподателите твърдят, че след като не е дадена долна граница, такава може да се договори в индивидуалните договори с клиентите на електроразпределителното дружество. Такова тълкуване е неправилно. Както беше вече отбелязано с цел да обезпечи равнопоставеността на клиентите на електроразпределителните дружества, както и да не позволи злоупотреба с господстващото положение на последните, регламентацията в сектор "Енергетика" е подробна и не оставя възможност за свободна преценка. Отказът на електроразпределителното дружество да намали срока на прекъсването на електроснабдяването на обект, поради необходимост от ремонт или за подмяна на повреден елемент от системата на електроснабдяването е обоснован с обективния факт, че осигуряването на по-кратък срок за конкретния мрежов потребител би наложило осигуряване на по-голям брой аварийни екипи и техника, което ще следва да намери отражение в разходите на дружеството, респ. ще следва да се отрази в цената на мрежовата услуга, която съобразно разпоредбата на чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗЕ се определя от регулатора при спазване на принципа за възстановяване на разходите на енергийното предприятие. Изложеният обективен мотив за отказ да бъде променена клаузата на чл. 2, ал. 2 от договора е икономически обоснован, поради което не може да се приеме твърдение, че е налице изкривяване на конкурентната среда. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че в подписания договор изрично е предвидена клауза - чл. 2, ал. 1, която предвижда, че ЕВН ЕР осигурява трета категория по осигуреност на електроснабдяването, като за гарантиране на независимостта на двете захранвания за обект Флотационна фабрика се задължава да не допуска едновременно планово прекъсване на електрозахранването на двата захранващи извода. По възражението относно отказа да бъде изменен договора в частта му, определяща начина на комуникация между страните във връзка с планирани ремонти и прекъсване на захранването, правилно КЗК е констатирала предвиденото в чл. 73, ал. 2 от ЗЕ задължение за оператора на електроразпределителната мрежа предварително да уведомява клиентите за времето и продължителността на прекъсването или ограничаването при извършване на ремонтни работи или други подобни действия, които подлежат на планиране. Конкретните задължения на ЕВН ЕР във връзка с начините на уведомяване са описани в чл. 11, т. 3 от Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на ЕВН ЕР, одобрени с решение на ДКЕВР № ОУ-014 от 10.05.2008 г., които клиентът има задължение да приеме по силата на чл. 8, ал. 1 от същите с присъединяването към мрежата на ЕВН ЕР или при ползване на електрическа енергия. Следва да се има предвид, че тези общи условия са преценени от енергийния регулатор, който ги е одобрил и съответно не могат да търпят промени по волята на страните по договора. По този въпрос правилно КЗК е приела, че отказът изрично да бъде посочено като задължение на ответното дружество писмено да уведомява мрежовия клиент за прекъсванията в електроснабдяването не води до загуба или щета за Горубсо, а също и не го поставя в ощетена ситуация в сравнение с други клиенти. В тази връзка следва да се отбележи, че по преписката са представени доказателства, от които се установява, че в рамките на коректните търговски отношение ЕВН ЕР е уведомявало Горубсо за предстоящи планови ремонти, поради което включването на такава изрична клауза в договора би имала за последици единствено документиране на неравностойно третиране на клиентите. Претенциите на Горубсо относно ангажиране отговорността на ЕВН ЕР също са уредени в раздел VIII от глава втора на Общите условия. Както вече беше отбелязано в Общите условия са закрепени, както сроковете, в които ЕВН ЕР следва да уведоми своите клиенти за прекъсване на захранването в определени хипотези, така и отговорността му при неизпълнение на задълженията и неспазване на сроковете. Във връзка с тези доводи на оспорващите страни следва да се отбележи, че електроразпределителното дружество, следва да осигурява равни условия за всички свои клиенти, което изключва възможността за привилегировано третиране на отделен клиент. Правилни са изводите на КЗК, че липсата на възможност представители на клиента да съставят констативен протокол при извършване на проверки на измервателните системи по реда на чл. 43 и чл. 44 от Договора не представлява налагане на нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Доколкото в случая се твърди налагане на нелоялни търговски практики, настоящият състав не счита, че с предвидената клауза се налага такава практика. Приоритетното условие, предвидено в договорната клауза, е съставянето на констативния протокол при извършване на проверка на измервателната система, да става в присъствие клиента или на негов представител. Алтернативната възможност е предвидена само при условие, че клиента откаже да съдейства. Така предвидена клаузата в най-пълна степен защитава интереса, както на електроразпределителното дружество, така и на клиента. Предлаганата редакция на текста на договорната клауза, поставя доставчика в неравностойно положение, тъй като ефективната проверка на системите за измерване се поставя в зависимост от поведението на клиента. Във връзка с доводите на оспорващите страни, следва да се посочи, че договорната клауза е в пълно съответствие със специалната секторна регулация - чл. 47 и чл. 43 от ПИКЕЕ. С разпоредбата на чл. 43 от ПИКЕЕ изрично е предвидено, че проверките на измервателните системи се извършват от оператора на съответната мрежа, а разпоредбата на чл. 47 от ПИКЕЕ регламентира реда за съставяне на констативен протокол. Неоснователни са доводите на оспорващите страни, че цитираните разпоредби на подзаконовия нормативен акт не са приложими, тъй като Правилата са приети на 14.10.2013г - след началото на преговорния период. Договорът е подписан от страните на 08.10.2013 г., което е дата предхождаща датата на приемане на нормативния акт, но в случая с оглед преценката на твърденията за антиконкурентно поведение от страна на електроразпределителното дружество следва да се има предвид, че тази клауза непосредствено след подписване на договора е станала част от приложимото право, поради което дори да не бе постигната при преговорите, след датата 14.10.2013 г. обективираното в договора поведение би било задължително за страните като нормативно предписано. В обобщение следва да се отбележи, че забраната по чл. 21 от ЗЗК има за цел недопускане на ограничаването на конкуренцията. Визираното в правната норма противоправно поведение не е такова на формално извършване. За да са съставомерни действията на господстващото предприятие е необходимо да са насочени към предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и като резултат да засягат интересите на потребителите. В разглеждания случай би била налице хипотезата на законовата забрана при условие, че отказът на електроразпределителното предприятие да приеме предлаганите от клиента клаузи е необоснован, т. е. да не са налице легитимиращи го фактори от икономически, технически или правен характер. В случая отказът на електроразпределителното предприятие да приеме предлаганите клаузи е аргументиран с наличие на обективни пречки, както и с факта, че приемане на привилигировани клаузи само по отношение на един клиент би могло да се третира като дискриминационно поведение по отношение на останалите клиенти, което по своято същност ще съставлява изкривяване на конкурентната среда. С оглед изложеното, настоящият състав приема, че КЗК правилно е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "ЕВН ЕР Б. Е." ЕАД. Предвид изхода на спора и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника - Комисия за защита на конкуренцията, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 300 лева, които жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,