Решение № 11656 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6200/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда срещу Решение 91 от 23.05.2023 г. на Административен съд - Видин по административно дело 75/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 13.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда, с което на община Кула е определена финансова корекция в размер на 100% допустимите разходи по договор за изпълнение 43/ОПОС от 11.08.2020 г. за нарушение на чл. 15, ал. 3, 4, 5 и 6, чл. 14, ал.4, т. 2 от отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП, отм.), представляващо нередност по т. 2, предложение първо от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е съобразил, че дейностите по авторски надзор са част от дейност 1 Подготовка и изпълнение на проекта от проектното предложение, което е неразделна част от сключения на 27.04.2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) и включва изпълнението на проектирането на рекултивация на депото. Счита, че обстоятелството че договорът за изпълнение е сключен преди АДБФП не означава, че бенефициерът не е следвало да спазва изисквания на Закона за обществените поръчки. Счита, че необходимостта от разделяне/неразделяне на обществената поръчка се преценява към момента на планиране на извършването ѝ, което в случая е през 2016 г., когато е действал ЗОП (отм.), а възлагането на авторския надзор отделно от проектирането през 2020 г. представлява резултат от нарушението извършено през 2016 г., поради което административният орган правилно е приложил действащия към момента на извършването на нарушението закон ЗОП (отм.). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното решение за определяне на финансова корекция от 13.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган. Иска се и пресъждане на сторените в производството разноски, съгласно приложен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Димитров. Ответникът Община Кула, счита касационната жалба за неоснователна. В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. М. Георгиев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 17.03.2016 г. Община Кула сключва с Би Ес Проект ЕООД договор за директно възлагане на основание чл. 14, ал.5, т.2 ЗОП (отм.) с предмет Изготвяне на инвестиционен проект за изпълнение на обект Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула като авторският надзор не е включен в премета на договора. На 27.04.2020 г. Община Кула и Управляващ орган на Оперативна програма Околна среда сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула. На 11.08.2020 г. Община Кула и Би Ес Проект ЕООД сключват чрез директно договаряне договор за изпълнение 43/ОПОС с предмет осъществяване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажните работи по проект "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула. На 17.01.2023 г. г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда уведомява Община Кула за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула за нарушение на чл. 15, ал. 3, 4, 5 и 6, чл. 14, ал.4, т. 2 ЗОП (отм.), представляващо нередност по т. 2, предложение първо от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. На 02.02.2023 г. Община Кула представя възражение. На 13.02.2023 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда определя на Община Кула финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по горепосочения договор за нарушение на чл. 15, ал. 3, 4, 5 и 6, чл. 14, ал.4, т. 2 ЗОП (отм.), представляващо нередност по т. 2, предложение първо от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът заключава, че същият не е приложен правилно. Съдът обосновава, че не е налице твърдяното нарушение на правилата на ЗОП (отм.), тъй като същото е отнесено към договора за авторски надзор, който е сключен на 11.08.2020 г., когато сочения за нарушен закон не е действал, поради което бенефициерът не може през 2020 г. да извърши нарушение на правилна действащи през 2016 г. Съдът приема, че действията по разделянето на предмета на обществената поръчка са извършени през 2016 г., когато е действал отменения ЗОП и засегнат е това нарушение се явява договора за проектиране сключен на 17.03.2016 г. от Община Кула, но не за него е определяна финансова корекция. По тези съображения първоинстанционният съд прави краен извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и отменя същия. Решението е валидно, допустимо и правилно. Касаторът сочи, че обжалваното решение е неправилно поради наличието и на трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на тези теза, са относими само за порока противоречие с материалния закон на съдебното решение. Доводи в подкрепа на пороците съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за тях, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 и 1 АПК съдът не длъжен да се произнасяне по така посочените два порока, тъй като именно касаторът е този, който следва да посочи кои са допуснатите от съда процесуални нарушения, които счита, че нарушават правата му и кои са фактическите констатации на съда, които опорочават решението, поради допуснати от съда грешки при формиране на вътрешното му убеждение в насоките, които не са нормирани от закона. Липсата на конкретни доводи в тази насока прави невъзможно произнасянето на съда по касационните основания съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Община Кула е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът приема, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Бенефициерът, на 11.08.2020 г. сключва договор при условията на чл. 20, ал.4, т. 3 от ЗОП и чл. 162, ал.2 от Закона за устройство на територията като приема, че предметът на договора може да бъде изпълнен само определен изпълнител, който има изключителните права, включително на права на интелектуална собственост, в случая проектанта. Споделя се доводът на касатора, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция, но това правило следва да бъде прилагано при отчитане на конкретните факти и цели на възложителя. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Но това незначи, че винаги е възможно и оправдано едновременно възлагане и на двата предмета. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момент, без да има намерение и/или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е икономически изгодно да проведе едновременно обществените поръчки и за двете дейности. Следователно дали има нарушение свързано с разделянето на предмета на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор следва да се преценява винаги конкретно при отчитане на всички факти и обстоятелства. В настоящия случай за избрания изпълнител е възникнало авторско право върху изготвените инвестиционни проекти по предходната обществена поръчка от 17.03.2016 г. С оглед на това възложителят е следвало да обяви една процедура за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали в основата на оспорвания административен акт, в който е посочено, че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Но при толкова отдалечени във времето етапи (повече от четири години) има сериозен риск по-късно реализираната дейност да не получи адекватна на пазарните условия цена, а това би поставило на риск качеството и съответно би компрометирало принципа за добро финансово управление при разходване на публични средства. Процесният договор е сключен на 11.08.2020 г. т.е. при действието на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. и доп., бр. 23 от 14.03.2020 г., в сила от 14.03.2020 г. действаща редакция към момента на сключване на договора). С оглед на това, ако са налице някакви нарушения, те биха били на разпоредби от новия Закон за обществените поръчки. Сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 15, ал. 3-6 и на чл. 14, ал. 4 от отменения Закон за обществените поръчки биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по процедурата, проведена през 2016 г., защото тя е проведена при действието на отменения Закон за обществените поръчки. Няма как в една процедура, която е проведена по новия Закон за обществените поръчки да са осъществени нарушения на разпоредби от отменения закон. Органът не е направил разлика между релевантните факти, осъществени от възложителя при действието на отменения Закон за обществените поръчки, но имащи отношение към задълженията му по сега действащия закон и правната квалификация на допуснатото от бенефициера нарушение на закона, въз основа на който е проведена процесната обществена поръчка. РУО е смесил релевантните факти относно провеждането на двете обществени поръчки, тази от 2016. с предмет Изготвяне на инвестиционен проект за изпълнение на обект Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула и тази от 2020 г. за авторския надзор при строително-монтажните работи на същия обект (настоящата спорна обществена поръчка). Като се разграничат относимите факти се установява, че соченото нарушение действително е налице, но засяга обществената поръчка от 2016 г., както правилно е посочил и първоинстанционният съд. Само към 2016 г. и двете дейности (по изготвяне на инвестиционения проект и на авторския надзор) са били предстоящи и са можели да бъдат обявени като общ предмет на поръчката и само към тази поръчка са приложими правните норми, залегнали в отменения Закон за обществените поръчки. Към 2020 г., когато е сключен спорния договор е действал Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. и доп., бр. 23 от 14.03.2020 г., в сила от 14.03.2020 г.) няма налице такъв общ предмет, който да бъде незаконосъобразно разделен. Налице е само предметът осъществяване на авторски надзор и именно той е определен за предмет на процесния договор, като в този смисъл е правилен изводът на първоинстанционния съд, че е спазено императивното правило на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, състоящо се в изискването авторският надзор при строителството да се извършва от проектанта, поради което при възлагането на обществената поръчка с предмет авторски надзор възложителят не е нарушил правилата за провеждане на обществена поръчка по действащия закон. РУО не е интерпретирал правилно установените факти и не е успял да издири и приложи правилно материалния закон към тях, като по този начин е постановил незаконосъобразно решение. Като е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отменил последния, административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено с сила. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК за пресъждане на направените в производството разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Процесуалният представител на ответника по касация е заявил в съдебно заседание, че не претендира разноски, поради което такива не следва да му бъдат пресъждани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение