Решение № 5305 от 16.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9668/2012 г.

ВАСVIII отделение16.04.2013 г.докладчик Мира Райчева

Диспозитив

ОТМЕНЯ решение от 04.06.2012 г., постановено по адм. дело № 5/2011 г. по описа на Софийски градски съд, административно отделение, III "Б" в частта, в която е отхвърлена жалбата на "ЕСТ" АД гр. София срещу ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, потвърден с решение № 3198/06.12.2005 г. на Директор на РДД - София, относно отказано признаване на данъчен кредит по фактури № 42/12.10.2003 г. и № 326/26.02.2004 г. на ЕТ "Магнит- Иван Йоников"; по фактури № 1012/13.10.2003 г., № 1014/17.10.2003 г., № 1016/22.10.2003 г., № 1022/25.11.2003 г., № 1029/20.01.2004 г., издадени от "Айкон секюритиз" ЕООД; по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД и по фактури № 46/30.07.2003 г., № 75/28.10.2003 г., № 84/21.11.2003 г., издадени от "Джули 2000" ЕООД, както и в частта на присъдените разноски, като вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПРОГЛАСЯВА ЗА НИЩОЖЕН по жалба на "ЕСТ" АД гр. София ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, потвърден с решение № 3198/06.12.2005 г. на Директор на РДД - София, в частта, в която е отказано право на признаване на данъчен кредит по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. ОТМЕНЯ по жалба на "ЕСТ" АД гр. София ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, потвърден с решение № 3198/06.12.2005 г. на Директор на РДД - София, в частта, в която е отказано признаване на данъчен кредит по фактури № 42/12.10.2003 г. и № 326/26.02.2004 г. на ЕТ "Магнит- Иван Йоников"; по фактури № 1012/13.10.2003 г., № 1014/17.10.2003 г., № 1016/22.10.2003 г., № 1022/25.11.2003 г., № 1029/20.01.2004 г., издадени от "Айкон секюритиз" ЕООД и по фактури № 46/30.07.2003 г., № 75/28.10.2003 г., № 84/21.11.2003 г., издадени от "Джули 2000" ЕООД и съответно на отказаното право на приспадане на данъчен кредит по същите фактури са установени задължения за ДДС и лихви. ОСТАВЯ В СИЛА решение от 04.06.2012 г., постановено по адм. дело № 5/2011 г. по описа на Софийски градски съд, административно отделение, III "Б", в останалата му част. ОСЪЖДА Дирекция " Обжалване и данъчно-осигурителна практика " София при ЦУ на НАП да заплати на "ЕСТ" АД, ЕИК *******, гр. София, ул. "Михаил Тенев" № 12, сума в размер на 5307 (пет хиляди триста и седем) лева за съдебно деловодни разноски, съразмерно и по компенсация. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 5305 от 16.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9668/2012 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Ест" АД гр. София, срещу решение от 04.06.2012 г., постановено по адм. дело № 5/11 г. по описа на Софийски градски съд /СГС/, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против данъчно-ревизионен акт /ДРА/ № 482/16.05.2005 г. на дан. Инспектор при ДП-Своге, в частта, потвърдена с решение № 3198/06.12.2005 г. на Директор на РДД - София. В касационната жалба се излагат подробно развити съображения за неправилност на решението в обжалваната му част. Релевираните оплаквания са за необоснованост и материална незаконосъобразност, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваните части и постановяване вместо него на друго, с което да реши спора по същество като се прогласи за нищожен ДРА № 482/16.05.2005 г. относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД, а в останалите части - да се отмени същият ДРА. Претендира се заплащане на направените съдебно деловодни разноски. Ответникът по жалбата-Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /Дирекция "ОДОП", с предходно наименование Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"/ - София, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрск. Атанасова, оспорва основателността на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба, наведените в нея касационни основания, намира следното: Касационната жалба е допустима, а по същество - частично основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред СГС е ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, потвърден с решение № 3198/06.12.2005 г. на Директор на РДД - София, в частта в която, след отмяната на решението от 30.06.2009 г. по адм. дело № 01131/2006 г. на СГС с решение № 4876/06.04.2011 г. по адм. дело № 3586/2010 г. на ВАС, делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на СГС. При новото разглеждане на спора от друг състав на СГС частично е прогласен за нищожен ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. Инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге. В тази част решението на СГС не е обжалвано и не е предмет на касационна проверка. Предмет на касационна проверка от настоящата инстанция е решението на СГС в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Ест" АД срещу ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. Инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, с който е отказано право на приспадане на данъчен кредит /ДК/ по фактури, издадени от ЕТ "Магнит- Иван Йоников", "Айкон Секюритиз" ЕООД, " Джули 2000" ЕООД и "Колинс груп" ЕООД. На първо място в касационната жалба са изложени оплаквания относно частта на обжалваното решение на СГС, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 482/16.05.2005 г., в частта на който е отказано право на приспадане на ДК по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. Твърди се, че в тази си част решението е незаконосъобразно, тъй като съдът не е спазил дадените му задължителни указания в решение № 4876/06.04.2011 г. на ВАС досежно съобразяване задължителната сила на влязъл в сила ДРА № 245/23.07.2004 г. Оплакването е основателно. При новото разглеждане на делото от друг състав на СГС са събрани като писмени доказателства ДРА № 245/23.07.2004 г., решение № 2729/29.12.2004 г. на директора на РДД София, акт за възлагане на данъчна ревизия и жалба на "Ест" АД до РДД София срещу ДРА № 245/23.07.2004 г. Съдът не е обсъдил тези доказателства във връзка с правото на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. Като съобрази данните от приетите официални документи настоящият касационен състав, намира, че с ДРА № 245/23.07.2004 г., за д. п. м. 10.2003 г., е отказано право на приспадане на ДК само по фактура № 1029/30.10.03 г., в размер на 6440 лв. По останалите фактури, вкл. и ф-ра № 1027/06.10.2003 г. с ДДС в размер на 2610 лв., правото на приспадане на ДК е признато. Ето защо, въпреки, че в жалбата си РДД София адресатът на ДРА - "ЕСТ" АД да е обжалвал изцяло ДРА, то същият не е имал интерес да обжалва ДРА в частта, в която не са му определени данъчни задължения. Съответно, тази фактура не е предмет на отменителното решение на данъчния директор, който има правомощия по чл. 120 ДПК отм. да разгледа ДРА само в обжалваната част и не може да изменя данъчния акт във вреда на жалбоподателя. Видно е също от решението на директора на РДД София, че не е разглеждан ДРА по отношение на отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер над 6000 лв., т. е. по доставки, различни от тази по фактура № 1029/30.10.03 г. Дори да се счете, че е подадена жалба по административен ред и по отношение на фактура № 1027/06.10.2003г, то е налице мълчаливо потвърждаване и ДРА е влязъл в сила в тази си част. Влезлият в сила ДРА, по отношение на д. п. м. 10.2003 г., досежно фактура № 1027/06.10.2003 г. може да бъде изменян само по реда на приложимия чл. 115 - 116 ДПК отм. Този ред не е приложен, поради което последващият ДРА № 482/16.05.2005 г., предмет на настоящото производство, се явява нищожен поради липса на компетентност, досежно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. Решението на СГС, с което ДРА е потвърден в същата част се явява незаконосъобразно. Следва да бъде отменено в същата част като вместо него се постанови друго, с което да се прогласи нищожността на ДРА № 482/16.05.2005 г., издаден от дан. инспектор, ръководител на екип в ТДД София, ДП-Своге, в частта, в която е отказано право на признаване на данъчен кредит по фактура № 1027/06.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. На следващо място касаторът оспорва обосноваността и законосъобразността на решението на СГС в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "ЕСТ" АД срещу ДРА № 482/16.05.2005 г. досежно отказ за признаване на право на приспадане на ДК по фактура № 84/21.11.2003 г., издадена от "Джули 2000" ЕООД. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че не е налице доставка като е счел, че представеният договор за наем между доставчика на ревизираното лице - "Джули 2000" ЕООД и неговия наемодател - "Полиграфкомерс-97" АД гр. София е без достоверна дата, както и че не е доказано последният да е собственик на помещението или да е налице друго основание за възможността му да го отдава под наем. Оплакванията в жалбата са основателни. Отказът за право на ползване на ДК по тази доставка - отдаване под наем на складово помещение от 30 кв. м. по договор за наем от 10.06.2003 г. е направено на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС отм. - поради непредставяне на доказателства за определяне на данъчни задължения по указания на приходните органи. В решението си по реда на административния контрол данъчният директор е счел, че това основание не е налице поради представяне на съответните и поискани доказателства, но е потвърдил ДРА като е приел липса на реалност. Съдът е доразвил тези мотиви като от своя страна е приел за ненастъпило данъчното събитие - доставка на нает имот. Решението е необосновано. Налице са достатъчно събрани доказателства, обосноваващи извода за наличие на настъпило данъчно събитие предвид сключен договор за наем от 10.06.2003 г. /л. 163/ между "Джули 2000" ЕООД и ревизираното лице относно недвижим имот. В тази връзка са събрани като писмени доказателства договор за наем от 09.06.2003 г. между "Полиграфкомерс-97" АД гр. София като наемодател и "Джули 2000" ЕООД като наемател на същия имот /л. 175/, в който няма забрана за пренаемане, издадени фактури, придружени с касови бележки, за заплащане на наемна цена и консумативи /л. 203 и сл./. Изводът е, че доставчикът е имал възможност като материална обезпеченост да предостави под наем имота на получателя. Няма изискване за действителността на договор за наем наемодателят да е собственик на отдавания имот. Следва да са налице данни, че същият управлява или ползва имота, за което в случая са събрани доказателства предвид установените договорни наемни правоотношения с "Полиграфкомерс-97" АД гр. София. Собствеността на имота не е предмет на проверка, нито на "Полиграфкомерс-97" АД гр. София е извършвана насрещна проверка от приходните органи. Достоверността на датата на договора между "Полиграфкомерс-97" АД гр. София и "Джули 2000" ЕООД не е била спорна между страните. Надлежното осчетоводяване на фактурата също не е спорно между страните, в която връзка е налице и прието заключение на съдебно-счетоводна експертиза. Не се оспорва облагаемостта на сделката и ползването на имота за целите на икономическата дейност на ревизираното лице. Ето защо, обжалваното решение следва да се отмени в тази си част като вместо него се постанови друго, с което да се уважи жалбата на дружеството срещу ДРА, в частта, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 84/21.11.2003 г., издадена от "Джули 2000" ЕООД. Касаторът обжалва решението на СГС и в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу ДРА № 482/16.05.2005 г. досежно отказ за признаване на право на приспадане на ДК по фактури, издадени от ЕТ "Магнит-Иван Йоников", "Айкон секюритиз" ЕООД, "Колинс груп" ЕООД и "Джули 2000" ЕООД, с предмет доставки на услуги -строително-монтажни работи /СМР/ по договори. За да отхвърли жалбата, съдът е възприел тезата на приходните органи за липса на реалност на извършените доставки поради липса на кадрова, материална и техническа обезпеченост на доставчиците, както и техните доставчици или подизпълнители. Жалбата е частично основателна в тази си част. От правна страна не е спорно, че кумулативно необходимите предпоставки за възникване на право на приспадане на данъчен кредит са предвидени в действащия към данъчни периоди м. 07.2003 г. -м. 02.2004 г. - ЗДДС (отм.). За получателя на доставка правото на приспадане на данъчен кредит е налице, когато е регистриран по ЗДДС към датата на възникване на данъчното събитие и издаване на фактурата, ДДС е начислен по доставката, която е облагаема към датата на възникване на данъчното събитие, издадена е фактура, отговаряща на изискванията на ЗСч. Всички тези предпоставки в процесния случай са налице, което не е спорно между страните, установено е и прието от съда и е видно от събраните по делото доказателства. В тази връзка е прието и заключение на съдебно-счетоводна експертиза, според което доставчиците са издали фактурите и отразили начисления ДДС като задължение към бюджета, в дневници за продажби и СД по ЗДДС за съответните данъчни периоди, счетоводството на РЛ е водено в съответствие с изискванията на ЗСч. Видно е от констативната част на заключението, че плащанията са извършени в брой, въз основа на фискален бон, а плащанията на ДДС са по банков път, по ДДС-сметка на доставчика. Само относно фактура № 42/12.10.2003 г., издадена от ЕТ "Магнит-Иван Йоников" се поставя въпросът налице ли са предпоставките за ползване на данъчен кредит предвид датата на регистрация на доставчика по ДДС. Въпреки дадените задължителни указания на ВАС при предходното касационно разглеждане на спора, съставът на СГС, не изложил конкретни мотиви във връзка с това основание за отказ на ДК. Поради това, че делото е във фаза на втора касация, допуснатото съществено процесуално нарушение - липса на мотиви- следва да се отстрани от касационната инстанция. На първо място следва да се отбележи, че не е налице основанието, посочено от приходните органи и данъчния директор за отказ - чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗДДС отм. Това е така, защото по т. 1 от тази разпоредба се изисква получателя по доставката да е регистрирано по ЗДДС лице към датата на данъчното събитие. В случая няма спор или твърдение в обратния смисъл, че РЛ като получател по доставката на СМР е такова лице за целия ревизиран период. При служебна проверка се установява, че са спазени и останалите изисквания по чл. 64 ЗДДС отм., вкл. и разпоредбата на т. 2 на чл. 64, ал. 1 ЗДДС отм., ред. към ДВ бр. 117/2002 г., според която данъкът по облагаемата доставка следва да е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от регистрирано лице най-късно към датата, на която изтича данъчният период, следващ периода, през който е възникнало данъчното събитие. В случая е налице начисляване на данъка за периода, следващ месеца на издаване на фактурата, когато е отразено задължението към бюджета в счетоводството и е подадена справка-декларация. За този период доставчикът е регистрирано лице, което е начислило данък /ДДС/ в срока по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС отм. Предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит е наличие на основание, представляващо възникнало данъчно събитие. Именно наличието на тази предпоставка е останало спорно по делото. Съгласно чл. 24 и чл. 25, ал. 1 ЗДДС (отм.) данъчно събитие е налице при доставка на стоки или услуги по смисъла на чл. 7 - 10. Данъчното събитие възниква на по-ранната от двете дати - 1. прехвърляне на право на собственост или друго вещно право или датата на завършването на услугата ИЛИ 2. датата на плащането /цялостно или частично авансово/. Предмет на процесните фактури е изпълнение на СМР по посочени във фактурите договори, т. е. касае се за предоставяне на услуги по договори за изработка /чл. 258 и сл. ЗЗД/. Доставчикът "Джули 2000" ЕООД е издал фактурите по договори от 04.06.2003 г. и 23.09.2003 г. - относно изграждане на подземни връзки между магистрални шахти и блокови входове в ж. к. "Младост 1" 286 броя /съответно жк "Люлин" 355 броя/, вкл. изкопни и пробивни работи, полагане на пвц тръби и изтегляне на коаксиални кабели. Уговорено е заплащането и приемането на работите да се извърши чрез двустранни констативни приемо-предавателни протоколи. По преписката и по делото са приети и неоспорени като писмени доказателства приемо-предавателни протоколи, подписани двустранно, изготвени в приетия от страните срок, в които се установява извършването на уговорените работи. Фактурите са издадени след приемане на извършеното. При насрещната проверка, която е направена на доставчика са представени доказателства, че уговорените СМР са извършени чрез подизпълнители - "Метропол 2000" ЕООД и "Соник 1" ООД, за което са представени договори от 26.05.2003 г. и 26.09.2003 г. Работите са приети по двустранно подписани приемо-предавателни протоколи съответно от 01.07.2003 г. и 15.10.2003 г., за което са издадени данъчни фактури, начислен е ДДС и е извършено плащане. Няма данни по приетия ДРА № 626/03.09.2004 г. на "Соник 1" ООД за д. п. м. 10.2003 г. да е извършена корекция на начисления ДДС. Насрещна проверка на подизпълнителя "Соник 1" ЕООД не е извършвана, въпреки изложените твърдения в обратния смисъл в ДРА, което се установява от писмо на л. 321 от делото, изходящо от приходните органи и непредставянето на изрично изискания от съда ПИНП на "Соник 1" ООД. Доставчикът "Колинс груп" ЕООД е издал фактура № 1029/30.10.2003 г. по договор от 15.09.2003 г. с предмет изкопни и пробивни работи, полагане на пвц тръби, изтегляне на кабел. По преписката и по делото са приети и неоспорени като писмени доказателства приемо-предавателен протокол от 29.10.2003 г., в който се установява извършването на уговорените работи. Подизпълнител по фактурираните работи по тази фактура е "Деметра 21" ЕООД по договор от 23.09.2003 г. Приемо-предаването между подизпълнителя "Деметра 21" ЕООД и прекия доставчик "Колинс груп" ЕООД е от 28.11.2003 г. Ето защо по тази фактура № 1029/30.10.2003 г. следва да се приеме, че не е налице данъчно събитие към момента на издаването й, на основание липса на надлежно завършване на уговорените услуги. Към момента на фактурирането услугите не са били довършени, тъй като не са били предадени от подизпълнителя на прекия доставчик. Няма данни фактурата да е издадена за авансово плащане, поради което данъкът се явява начислен неправомерно, съответно не се дължи приспадане на данъчен кредит. Жалбата се явява неоснователна и следва да се отхвърли в частта на решението на СГС, с което е отхвърлена жалбата срещу ДРА относно непризнато право на приспадане на ДК по фактура № 1029/30.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" ЕООД. Доставчикът ЕТ "Магнит-Иван Йоников" е издал фактурите - за авансово и окончателно плащане по договор от 01.10.2003 г., с предмет изкопни и пробивни работи, полагане на пвц тръби, изтегляне на кабел, доизмазване по оптично шосе София-Самоков, отсечка-Панчарево, Бистрица, Железница, Ярема. По преписката и по делото са приети и неоспорени като писмени доказателства приемо-предавателен протокол от 25.02.2004 г., в който се установява извършването на уговорените работи. Според събраните доказателства по извършената насрещна проверка на този доставчик се установява наличие на материална обезпеченост предвид наети осем броя лица по граждански договори с предмет - извършване на СМР, представени са и сметки за изплащане на договорените възнаграждения. Доставчикът "Айкон секюритиз" ЕООД е издал фактурите по договори от 15.09.2003 г., 06.10.2003 г., 14.12.2003 г., 09.01.2004 г., с предмет - изкопни и пробивни работи, полагане на пвц тръби, изтегляне на кабел, измазване, заривни работи по оптично шосе в кв. Люлин, Обеля 2, Зона Б5, Сердика. По преписката и по делото са приети и неоспорени като писмени доказателства приемо-предавателни протоколи от 13.10.2003, 17.10.2003г, 22.10.2003 г., 25.11.2003г, 19.01.2004г и 12.02.2004 г., в които се установява извършването на уговорените работи. При насрещната проверка, която е направена на доставчика са представени доказателства, че уговорените СМР са извършени чрез подизпълнители - "Деметра 21" ЕООД и "Соник 1" ООД, за което са представени договори от 28.10.2003 г. и 08.09.2003 г. Работите са приети по двустранно подписани приемо-предавателни протоколи, за което са издадени данъчни фактури, начислен е ДДС и е извършено плащане. Няма данни по приетия ДРА на "Соник 1 " ООД да е извършена корекция на начисления ДДС. Насрещна проверка на подизпълнителя "Соник 1 " ЕООД не е извършвана, въпреки изложените твърдения в обратния смисъл в ДРА, което се установява от писмо на л. 321 от делото, изходящо от приходните органи и непредставянето на изрично изискания от съда ПИНП на "Соник 1" ООД. Всички процесни фактури са издадени след приемане на извършеното, с изключение на фактура № 1069/24.01.2004 г., която е издадена преди това /12.02.2004 г./. Ето защо по последната фактура № 1069/24.01.2004 г. следва да се приеме, че не е налице данъчно събитие към момента на издаването й, само на основание липса на надлежно завършване на уговорените услуги. Към момента на фактурирането услугите не са били довършени, или това обстоятелство е останало изцяло недоказано, тъй като според уговорките между страните, както и според приложимите правила на ЗЗД по договор за изработка, завършване на услугата е налице към момента на приемането й. Няма данни фактурата да е издадена за авансово плащане, поради което данъкът се явява начислен неправомерно, съответно не се дължи приспадане на данъчен кредит. Ето защо жалбата се явява неоснователна и следва да се отхвърли в частта на решението на СГС, с което е отхвърлена жалбата срещу ДРА относно непризнато право на приспадане на ДК по фактура № 1069/24.01.2004 г., издадена от "Айкон секюритиз" ЕООД. С оглед изложеното дотук, касационният съд намира за необосновани и оттам за незаконосъобразни изводите на първоинстанционния съд относно издадените фактури от посочените по-горе доставчици /с изключение на фактури № 1069/24.01.2004 г., издадена от "Айкон секюритиз" и фактура № 1029/30.10.2003 г., издадена от "Колинс груп" / за липса на предпоставки за признаване на право поради липса на данъчно събитие. Предвид събраните писмени доказателства следва да се приеме, че услугите /СМР/, предмет на процесните фактури са извършени, при наличие на материална обезпеченост, от доставчиците на РЛ, пряко или чрез подизпълнители. Налице е надлежно приемане на извършеното, към който момент услугите се считат завършени. По отношение наличието на извършените работи като краен резултат, както и с оглед изпълнение на задължителни указания на ВАС при предходното разглеждане на делото, както и във връзка с мотивите на данъчния директор, изложени за пръв път при разглеждане на жалбата срещу ДРА по административен ред - относно необходимостта от нарочни устройствени схеми, чертежи, използване на допълнителни кадастрални данни и необходимост от предоставяне на общинската администрация на документите за извършеното строителство, по чл. 116 ЗУТ, е прието заключение на съдебно-техническа експертиза, приети са допълнително представени писмени доказателства. Според заключението на техническата експертиза произнасяне относно наличието на извършени на СМР към отдалечения във времето момент /2003 и 2004 г./ е обективно невъзможно. При проверка на място на шахти и тръбни излази по трасетата, предмет на процесните договори е установено окабеляване, за което обаче липсват данни на място кой е изпълнителя и кога е извършено. Не е запазена строителна документация. В случая обаче не е формиран спор за това дали изобщо са извършвани строителните дейности като краен резултат, а дали те са извършени от доставчиците на РЛ. Наличието или липсата на строителна документация според изискванията на чл. 116 ЗУТ е ирелевантно за извършването и реалността на доставките, тъй като има отношение към законността на извършените СМР според изискванията на нормите и правилата за строителство, които обстоятелства са извън предмета на спора. От друга страна се установява ползването на изградените кабелни мрежи за дейността на кабелния оператор. В тази връзка са събрани писмени доказателства. Установява се въз основа на тях, че РЛ- "Ест" АД е отделено като дружество от кабелния оператор "Евротур Сат ТВ" АД през 2001 г. През 2003 г. е сключен договор между двете дружества, по силата на който на "Ест" АД е възложено доизграждане и развитие на далекосъобщителни мрежи на територията на гр. София, изграждане на части КРС и междублокови връзки, вкл. относно квартали Младост, Люлин и др. Според представените доказателства от трето неучастващо лице - БТК - в периода 2002-2006 г. е налице споразумение между "Евротур Сат ТВ" АД и БТК за ползване на канали от селищната телефона мрежа, представена е справка за съгласуваните с БТК проекти, в изпълнение на които са положени кабели, включваща обектите и трасетата, предмет на изпълнение по процесните доставки. По силата на уговорките на "Евротур Сат ТВ" АД е предоставена възможността за полагане на кабели в съществуващата телефона мрежа, изградена и собствена на БТК - ТРД "СГТС", за което е прието съгласуване единствено и само с БТК. Изградените мрежи са предмет на последващи продажби като облагаеми сделки предвид приетите като доказателства рамков договор за продажба на активи от 2006 г., с "Евроком София кабел" ЕООД. В тази връзка са налице данни и по решение № 29/01.02.2007 г. на КЗК. Така събраните доказателства установяват основанието за извършване на строителните услуги, възложени от РЛ на неговите доставчици, както и извършването им предвид липсата на данни от една страна да са извършени от други лица и от друга страна - наличието на изградена кабелна мрежа, предмет на използване от кабелния оператор и предмет на последващи облагаеми сделки. Като е направил обратните изводи и е приел, че не е настъпило данъчно събитие към момента на издаване на фактурите, а оттам че фактурите са издадени без основание и не възниква право на приспадане на данъчен кредит по тях, първоинстанционният съд е направил необосновани изводи и е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен. При отмяна на обжалваното решение касационният съд решава по същество спора относно законосъобразността на процесния ДРА, потвърден с решение на Директора на РДД София, като намира, по изложените по-горе съображения, че незаконосъобразно на касатора не е признато правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Джули 2000" ЕООД, ЕТ "Магнит-Иван Йоников" и "Айкон секюритиз" /с изключение на ф-ра № 1069/24.01.2004 г./. Издаденият ДРА се явява незаконосъобразен и следва да бъде отменен в тези си части. Предвид изложеното дотук, решението на СГС се явява незаконосъобразно и в частта на присъдените разноски. В тази си част решението следва да се отмени. С оглед изхода на спора, съразмерно на уважената част от жалбата и по компенсация с разноските на ответника за юрисконсултско възнаграждение в размера по чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК, в полза на касатора и в тежест на ответника по касация, следва да се присъди сума в на 5307 лв., представляващи поискани и направени разноски при разглеждане на делото в първоинстанционните и касационни производства - за държавни такси, хонорари за експертизи и възнаграждение за един адвокат. Воден от горните съображения, Върховният административен съд, състав на осмо отделение

Цитирани разпоредби

1