Решение № 1190 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2016 г.

Решение № 1190 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба подадена от "Н.-Б." ЕООД срещу решение за № РД-16-360 от 25.04.2016 г. и писмо № К-26-Н-13 от 09.05.2016 г. издадени от министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"). Жалбоподателят - "Н.-Б." ЕООД излага, че министърът на икономиката, в качеството си на ръководител на УО на ОП "Конкурентоспособност" е наложил финансова корекция на дружеството в размер на 18 461, 40 лв., представляваща 2 % от стойността на безвъзмездната финансова помощ по допустими разходи за изграждане, оборудване и пускане в експлоатация на територията на гр. М. на комуникационни шкафове закупени по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-2.1.13-0105-С0001. Възразява срещу изложените от ръководителя на УО констатации за налагане на финансова корекция. По констатацията за недобросъвестно отношение към техниката сочи, че дружеството вече е назначило отговорник за хигиената чрез промяна на длъжностната характеристика на служител с място на работа гр. М. По констатацията за наличие на два UPS-a, които не са включени и не се експлоатират по предназначение, сочи, че е поискало те да бъдат изместени в Р., с придружително писмо от 03.03.2015 г. Причината те да не са там по време на проверката е, че са дефектирали. Дружеството се е обърнало към "Д." ООД, тъй като са гаранционни и ги е изпратило по гаранция По следващата констатация излага, че Г. П., представител на "Д." ООД, е разполагал с ключове именно заради дефектиралите UPS-и, които са били свалени заради повреда в батериите. По констатацията, че информационната табела не е поставена на място с добра видимост, сочи, че при предходните проверки този недостатък не е бил установен, а табелата не е местена. Във връзка с твърдението, че е единия комуникационен шкаф от посетените не е въведен в експлоатация, сочи че Г. П. не е представляващ фирма "Н.-Б." ЕООД и няма достъп до системата и до комуникационните шкафове, за да дава оценка. Предвид изложеното счита, че липсва деяние от страна на дружеството, което да води до налагане на финансова корекция в размер на 18 461, 40 лв. Сочи, че корекцията е наложена при несъответствие с целта на закона, тъй като засяга права и законни интереси на "Н.-Б." ЕООД в по-голяма степен от необходимото и нарушава принципа на съразмерност регламентиран в чл. 6 от АПК. Счита, че размерът на наложената корекция е неправилно индивидуализиран и при условията на евентуалност тя следва да се редуцира в размер към абсолютния минимум. По посочените и по подробно изложените в писмена защита съображения прави искане решение за № РД-16-360 от 25.04.2016 г. и писмо № К-26-Н-13 от 09.05.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ" да бъдат отменени, а при условията на евентуалност размерът на наложената му финансова корекция да бъде намален. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представена по делото писмена защита. По отношение на размера на финансовата корекция излага, че разпоредбите на чл. 98, чл. 99 и чл. 100 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. предвиждат налагането на финансови корекции, изразяващи се в анулирането изцяло или на част от публичния принос по оперативната програма. В изпълнение на тези разпоредби с Решение С (2011)7321 на Комисията от 19.11.2011 г. се определят насоките за принципите, критериите и ориентировъчните скали, които следва да се прилагат по отношение на финансовите корекции, извършвани от Комисията по силата на членове 99 и 100 от Регламент № 1083/2006 г. Към настоящия момент в УО на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" не е разработена методология за извършване на финансови корекции, които да бъдат налагани в случаи на неизпълнение на ДБФП и Насоките за кандидатстване, т. е. за нарушения, несвързани с възлагането на обществени поръчки. В същото време, горепосочените разпоредби винаги предполагат при наличието на нарушение - анулирането на публичния принос, съответно дават възможност, когато не може да се определи точния размер на финансовата загуба, да се наложи пропорционална финансова корекция. В изпълнение тези норми УО е приложил по аналогия възприетите с Решение от 19.10.2011 г. насоки, принципи и индикативни скали за налагане на финансови корекции, независимо от това, че същите са приложими по вертикалата Комисия - държава членка. Счита посочената практика за законосъобразна, защото посоченото решение поставя общи принципи и насоки за третиране на определени нарушения и съответните скали за корекции, които няма как да са различни и да се прилага по различен начин независимо от това дали става въпрос за частни или публични субекти. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: М. М. на икономиката, енергетиката и туризма и "Н.-Б." ЕООД е сключен ДБФП № BG161P0003-2.1.13- 0105-С001, влязъл в сила на 30.10.2012 г., по ОП "РКБИ" с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Повишаване конкурентоспособността на "Н.-Б." ЕООД, чрез обновление на технологичното оборудване". Процентът на безвъзмездната финансова помощ по проекта е 58 %. Не се спори, че УО е констатирал точно изпълнение на проекта, след което е извършил плащане на безвъзмездна финансова помощ на "Н.-Б." ЕООД в размер на 1 834 709, 65 лв. В последствие, при УО е постъпило писмо вх. № К-26-Н-13 от 21.12.2015 г. от Държавна агенция "Национална сигурност", с искане за оказване на съдействие за извършване на проверка по проект BG161 РОООЗ-2.1.13-0105-С0001, поради съмнение, че са фактурирани доставки на оборудване на силно завишени цени. От служители в отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в администрацията на УО е извършена проверка по отношение на доставеното, инсталирано и пуснато в експлоатация от "Н.-Б." ЕООД оборудване в офисите на дружеството в гр. М. и гр. Р. Резултатите от нея са отразени във формуляри за посещение на място от 02.02.2016 г. и 04.02.2016 г. В протокола за извършена проверка на оборудването в гр. М. е посочено, че от страна на "Нетуоркс- България" ООД е присъствал управителя на фирма "Д." ООД. В протоколите е описано провереното оборудване. Изготвен е доклад № 24-00-106 от 07.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО, в който са изложени констатации липсващи в протоколите. Посочено е, че при проверката в гр. М. две от захранващите устройства AEG са демонтирани от шкафовете и не се използват. Направена е констатация, че дружеството не полага необходимите грижи на добър стопанин към доставеното оборудване в помещенията. Не е осигурен безопасен достъпът до сървърното оптично оборудване, като до "чисто" помещение, каквито са изискванията за поддържане и експлоатация на оптичното и сървърното оборудване. Един от проверените два разпределителни шкафа, монтирани на различни локации в града, не се използва по предназначение. Г. П. обяснил, че шкафът не се използва поради липса на абонати в района на инсталиране. Направени са пет броя констатации във връзка с провереното оборудване в гр. М., както и предложение да се издаде решение за установяване на нередност по договора сключен с "Нетуоркс- България" ООД. С решение № РД-16-360 от 25.04.2016 г. на министъра на икономиката и УО на ОП "Конкурентоспособност", на основание чл. 5, ал. 1, т. 13 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката (приет с ПМС № 447 от 23.12.2014 г, обн. ДВ, бр, 108 от 30.12.2014 г.), § 8, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), чл. 3, т. 1, чл. 12, ал. 2, чл. 14, ал. 1 и ал. 2 и чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС/Наредбата, приета с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., обн. ДВ, бр. 97 от 08.12.2009 г.) § 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на Постановление № 322 на Министерския съвет от 19.12.2008 г., т. 3, б. "б" от Решение № 965 от 16.12.2005 г. на Министерския съвет за определяне на Централното координационно звено, управляващите органи на оперативните програми и междинните звена за управление на средствата от Структурните фондове на Европейския съюз в Р. Б., във връзка с писмо № К-26-Н-13 от 21.12.2015 г. и регистриран сигнал за нередност под номер ГД ЕФК 377, както и предвид констатациите в доклад № К-26-Н-13 от 20.04.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО, е решил: 1. Описаната фактическа обстановка в писмо № К-26-Н-13 от 21.12.2015 г. представлява нередност съгласно определеното в § единствен от НОПАНФИПСЕС, при изпълнение на договор № BG161P0003-2.1.13- 0105-С001 с "Нетуоркс- България" ООД. Посочено е, че мотивите за установяване на нередност са изложени в доклад № К-26-Н-13 от 20.04.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност"; 2. Установената нередност да се регистрира в Регистър на нередности на управляващия орган и в ИСУН; 3. Неправомерно изплатената по договор № BG161P0003-2.1.13- 0105-С001 г. безвъзмездна помощ в размер 18 461, 40 лв. да се регистрира като дълг и да се изпрати покана за доброволно възстановяване; 4. Нередността да се приключи на основание чл. 30, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, след възстановяване на неправомерно платените средства. С писмо № К-26-Н-13 от 09.05.2016 г. министърът на икономиката и УО на ОП "Конкурентоспособност" е уведомил "Нетуоркс- България" ООД за приключилата проверка по сигнал за нередност регистриран под номер ГД ЕФК 377, свързан с изпълнението на проект BG161P0003-2.1.13-0105-С0001 "Повишаване конкурентоспособното на "Нетуоркс - България" ЕООД чрез обновление на технологичното оборудване". В писмото е изложено, че е извършена детайлна проверка на закупените и доставени по договора дълготрайни материални активи в гр. Р. и гр. М.. При проверката на 02.02.2016 г. в гр. М., на адреса посочен като място за изпълнение на проекта от страна на "Нетуоркс- България" ООД не е присъствал оторизиран представител. По отношение на проверката в гр. М. е посочено, че е проверено е оборудването, доставено по договор № BG161 РООО 3-2.1.13/0105-COOOl/Su-01 от 11.07.2013 г., като са направени следните констатации: 1. На мястото на изпълнение на договора в гр. М. е констатирано недобросъвестно отношение към доставената техника - в обособеното сървърно помещение не се подържа необходимото ниво на чистота, присъщо за подобен тип високотехнологично оборудване, на висока стойност; 2. В сървърното помещение е установено наличието на два броя Непрекъсваеми токозахранващи източници AEG Protect със серийни номера (40)2624510127402 и (40)2624510127403, които не са били включени и не се експлоатират по предназначение, за които на по-късен етап е установено, че предстои да бъдат преместени в гр. Р.; 3. Достъп до оборудването в гр. М. е осигурен от лицето Г. П., който не е официален представител на "Н.-Б." ООД. По негова информация, той съхранява ключовете за достъп до сървърното помещение, както и ключовете от комуникационните шкафове, в които е разположено технологичното оборудване на изградената мрежа; 4. Информационната табела осигуряваща визуална идентификация не е поставена на място с добра видимост; 5. В хода на проверката са проверени два комуникационни шкафа на две различни локации в града, единият от които не е въведен в експлоатация. По информация предоставена от Г. П., няколко от общо тридесетте комуникационни шкафа, изграждащи мрежата, все още не са въведени в експлоатация, поради липсата на абонати на фирмата в съответните райони на града, където са разположени шкафовете. По отношение на проверката в гр. Р. е констатирано, че е проверено е оборудването, доставено по договор № BG161 РООО 3-2.1.13/0105-COOOl/Su-01 от 11.07.2013 г., както и оборудването, преместено от гр. М. в гр. Р., за което УО е информиран с писмено уведомление с вх. № К-26-Н-13 от 30.03.2015 г. Направени са констатации, че оборудването е въведено в експлоатация. Достъп да сървърните помещения се извършва контролирано, заедно с оторизирано техническо лице, представител на "Н.-Б." ООД. Направен е извод, че е налице неспазване на разпоредбите на Общите условия към ДБФП (член 1.2), както и на Насоките за кандидатстване по открита процедура за конкурентен подбор на проекти с определен срок за кандидатстване: BG161P0003-2.1.13 "Технологична модернизация в малки и средни предприятия" - т. 5.8 Мерки за информиране и публичност. Посочено е, че това налага по отношение на "Н.-Б." ЕООД да бъдат предприети корективни действия. Ръководителят на Управляващият орган е изложил, че следва да се има предвид разпоредбата на § 2 от чл. 98 "Финансови корекции" от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент 1083/2006). Съгласно тази разпоредба държавата - членка извършва необходимите финансови корекции, във връзка с отделни или системни нередности. Корекцията би могла да се състои от част от публичния принос за оперативната програма, като се вземе предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата, загуба за фондовете. Приел е, че по аналогия, при изчисление на размера на нанесената щета, може да се приложи § 2.3 "Индикативни размери на плоски корекции" от раздел II "Критерии и скали за плоски финансови корекции" от Насоките за принципите, критериите и индикативните скали за финансовите корекции, прилагани от Комисията по силата на чл. 99 от същия регламент, приети с решение С