Решение № 2019 от 17.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 712/2017 г.

Решение № 2019 от 17.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 712/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационните жалби, подадени от ЗАД "Б. В. И. Груп", със седалище гр. С., представлявано от изпълнителните директори Н. Ч. и П. Ш., и от заместник-изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, действащ чрез процесуалния представител юрисконсулт П. С., срещу решение № 1118/22.12.2016 г. постановено по преписка № КЗК-786/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което по жалба, подадена от ЗАД "ОЗК-Застраховане" е отменено, като незаконосъобразно решение № 1616/13.10.2016 г. на заместник-изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Сключване на застраховка за пожар и природни бедствия, и други вреди на имущество за нуждите на "ЕСО" ЕАД", открита с решение № 1097/21.06.2016 г. на възложителя, и процедурата е върната с указания за ново провеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците в нея, съобразно указанията в мотивите на решението. В жалбите са изложени подробни съображения относно незаконосъобразността на решението на КЗК, като издадено при допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Наведени са доводи за неправилност на осъществената от КЗК преценка, че класираният на първо място участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка не отговаря на всички изисквания на възложителя, предвид данните от приложените към офертата му документи. Твърди се, че от една страна, техническото предложение на дружеството не е следвало да бъде придружено от Общите му условия, нито да сочи срок за известяване за застрахователно събитие, а от друга - че при наличие на неяснота относно същия срок, тя правилно е отстранена от комисията, назначена от възложителя по реда на чл. 104, ал. 5, предл. последно ЗОП, посредством разясненията, дадени от застрахователя и декларацията му за точно изпълнение на поръчката. Жалбоподателят пред КЗК не е оспорил решението за откриване на процедурата, поради което са преклудирани възраженията му за незаконосъобразността на изискванията на възложителя, залегнали в одобрената документация. Претендира се отмяна на решението на КЗК, с което е отменен крайния акт на възложителя, респективно - отхвърляне на подадената от ЗАД "ОЗК-Застраховане" жалба до КЗК. В открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители съответно адвокат А. С. и юрисконсулт П. С., двамата касатори молят съда да уважи подадените жалби, ведно с присъждане на направените по делото разноски по представени списъци. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна ЗАД "ОЗК-Застраховане", със седалище гр. С., чрез процесуалния си представител юрисконсулт В. М., в открито съдебно заседание моли съда да отхвърли касационните жалби като неоснователни и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че двете касационни жалби са подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, приема същите за допустими, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни към настоящи спор обстоятелства: С решение № 1097/21.06.2016 г. на заместник- изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД, е открита обществена поръчка с горепосочения предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. Според раздел III "Технически спецификации", част В "Изисквания" от документацията, задължителната информация, която участникът трябва да представи с техническото си предложение включва и процедура по известяване на застрахователни събития, които биха могли да доведат до изплащане на щети/обезщетение, включително образци от изискуеми формуляри и изчерпателен списък с документите, които ще бъдат непосредствено изискуеми, както и електронните адреси на които уведомяването и документите следва да бъдат изпратени, като изрично е пояснено, че под процедура се разбират реда, условията, начините и действията, които следва да бъдат изпълнени. Със същия раздел от документацията, част Е "Специални изисквания по договора", т. 18, е въведено условието срокът за подаване на уведомление за настъпило застрахователно събитие от възложителя да е до седем работни дни от датата на узнаване на застрахователното събитие, отразен и в проекто-договора като седемдневен, но в календарни дни. В тази връзка е отбелязано, че съобразно раздел Пети "Указания към участниците" т. 1.23, при противоречие в записите на отделните документи от документацията за участие, са валидни записите в документа с по-висок приоритет, като приоритетите на документите са в следната низходяща последователност: решение за откриване на процедурата; обявление; технически спецификации; проект на договор за изпълнение на поръчката; указания към участниците; образци за участие в процедурата, поради което горепосоченият срок е възприет като седемдневен, в работни дни. Констатирано е, че общите условия на застрахователя, са част от документите, които трябва да бъдат представени от участника, който е определен за изпълнител, както и че според раздел Шести от документацията "Образци на документи от офертата", образецът на техническото предложение, включва текст с декларативен характер, с който участниците гарантират, че са в състояние да изпълнят качествено поръчката, в пълно съответствие с описанието на предмета й и техническите спецификации на възложителя, но задължително се изисква и представяне в плик № 2 на процедура по известяване на застрахователни събития, а оттам и посочването на срок за известяване от възложителя за настъпване на застрахователно събитие. Предметът на обществената поръчка включва предоставяне на услуги по сключване на застраховка за пожар и природни бедствия, и други вреди на имущество за нуждите на "ЕСО" ЕАД. За участие в процедурата са подадени оферти от двама участници - ЗАД "ОЗК-Застраховане" и ЗАД "Б. В. И. Груп", отговарящи на изискванията за подбор, въведени от възложителя. В т. 1.1 от представената с техническото предложение на второто дружество, "Процедура по известяване на застрахователни събития, които биха могли да доведат до изплащане на щети/обезщетение, и за уреждане на предявени претенции" е отразено, че при настъпване на събитие застрахованият, третото правоимащо лице или техният представител е длъжен да заяви пред застрахователя претенцията си в сроковете, посочени в Общите условия на застрахователния договор, както и че уведомяването се извършва в срок до три дни от узнаването, а при настъпване на събитие по рисковете "Пожар" или "Кражба" - писмено в офисите на застрахователя, в срок до 24 часа от узнаването. Предвид тази установеност, правилно е прието от КЗК, че обявените условия на поръчката налагат представянето като неразделна част от техническото предложение на всеки участник, на процедура по известяването на застрахователните събития, а оттам и че несъответствието на сроковете, за уведомяване за настъпило застрахователно събитие от страна на застрахования, посочени в депозираната с офертата на ЗАД "Б. В. И. Груп", "Процедура по известяване на застрахователни събития, които биха могли да доведат до изплащане на щети/обезщетение, и за уреждане на предявени претенции", със срока за уведомяване, така както е изискан от възложителя, съставлява основание за отстраняване на това дружество от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на поръчката. В тази връзка е съобразено, че проверката и разясненията, визирани от чл. 104, ал. 5 ЗОП, според предложение последно на същия текст, не могат да водят до промени в техническото предложение на участниците, поради което извършеното от помощния орган на възложителя, изискване на потвърждение от страна на ЗАД "Б. В. И. Груп" относно срока за уведомяване за настъпило застрахователно събитие, не може да отстрани допуснатото несъответствие, нито за такова отстраняване би могло да се приеме обективираното в офертата изявление за качествено и точно изпълнение на поръчката. В резултат на това и независимо, че останалите оплаквания на жалбоподателя пред КЗК са приети за неоснователни, правилно Комисията приема, че и само с оглед констатираното по-горе несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията по техническите спецификации на възложителя, е налице основание за отстраняването на ЗАД "Б. В. И. Груп". Следва да се отбележи, че не намират основание доводите на двамата касатори, че прилагането на общите условия на застрахователя не е изискано от възложителя. "Процедурата по известяване на застрахователни събития, които биха могли да доведат до изплащане на щети/обезщетение, и за уреждане на предявени претенции", представена от класираното на първо място дружество, съставлява част от плик № 2 и е задължително приложение към техническото предложение на всеки участник, като несъмнено тази, депозирана от ЗАД "Б. В. И. Груп", сочи срокове за известяване на застрахователно събитие, различни от утвърдения с документацията. Колкото до констатираното разминаване в седемдневния срок, визиран от техническите спецификации и проекта за договор, същото правилно е преодоляно при отчитане на залегналото в документацията правило за приоритет на утвърдените документи. Както вече беше отбелязано по-горе, изрично в раздел Пети "Указания към участниците", т. 1.23, е посочено, че при противоречие в записите на отделните документи от документацията за участие, са валидни тези в документа с по-висок приоритет - в случая тези в техническите спецификации. Без правно значение е и обстоятелството, че общите условия на изпълнителя според изискванията на възложителя следва да бъдат представени от участника, едва след определянето му за изпълнител, доколкото срокът относно който е констатирано разминаване със залегналите в техническите спецификации условия, е част от процедурата по известяване на застрахователни събитие, чието представяне е изискано с техническите предложения. С оглед констатираната от КЗК незаконосъобразност при провеждането на поръчката, а оттам и на крайния акт за избор на изпълнител на възложителя, правилен е направеният извод, че този акт следва да бъде отменен, а процедурата - върната за ново повеждане от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора основателно се явява искането на ответника ЗАД "ОЗК-Застраховане", със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител юрисконсулт В. М., за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, каквито следва да бъдат присъдени в размер на 700 лв, на основание субсидиарно приложимите чл. 143, ал. 4 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, дължими общо от двамата касатори. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, съдът