Решение № 4037 от 25.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11866/2009 г.

Решение № 4037 от 25.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11866/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Агромах" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Васил Левски", № 3, чрез представляващия дружеството управител Христо Савев, против решение № 620 от 23.06.2009 г., постановено по преписка № КЗК-369/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 17 от 31.03.2009 г. на кмета на община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс, с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в село Левуново, община Сандански", открита с решение № 6 от 5.02.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе по същество като обяви незаконосъобразността на решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Сандански също не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БИ ЕС-80" ЕООД, гр. София не изразява становище по постъпилата жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, цитирано по-горе за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс, за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като не е немотивирана, не е посочено в какъв срок може да се обжалва, от протоколите на конкурсната комисия не става ясно как са определени резултатите на участниците, допуснато е и нарушение на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, тъй като участниците не са уведомени за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, поради което е нарушен и принципът за публичност и прозрачност. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на малка обществена поръчка е открита с решение № 6 от 5.02.2009 г. на кмета на община Сандански, с което е одобрено обявлението и конкурсната документация. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. В раздел VII "Критерии за оценка на офертите и начин за определяне на комплексната оценка" от документацията (методика) са разписани два показателя, формиращи комплексната оценка като сбор от същите - "Техническо съответствие" (Ктс), с тежест (Кт1) 0.40 и "Оценка на офертата" (Коф), с тежест (Кт2) - 0.60. Първият показател има два подпоказателя - опит на участника (К1) с тежест 0.60, при формула К1 = р1 + р2, като е посочено, че оценката се определя за базата на представени от участника справки относно брой договори за строителство, изпълнени от участника през последните пет години с оценка до 40 точки (р1), с уточнение, че при два изпълнени обекта оценката е 8 точки, до 5 обекта е 16 точки, до 7 обекта е 24 точки, до 10 обекта е 32 точки и над 10 обекта е 40 точки, а р2 се определя от изпълнени от участника договори за строителство с предмет, подобен на обекта на поръчката през последните пет години с оценка до 60 точки, получена по следния начин - до 2 договора - 12 точки, до 5 - 16 точки, до 7 - 24 точки, до 10 - 32 точки и над 10 договора - 40 точки. Вторият подпоказател (К2) - икономически възможности на участника също има два компонента - р1 и р2, като оценката се определя на базата на справка за общия оборот от строителство и общия оборот от строителство на подобни обекти на обекта на обществената поръчка, (посочен в хиляди лв.), за последните три години. За р1 могат да бъдат присъдени до 40 точки, а за р2 - 60 точки, като оценките се определят както следва: за р1 - при оборот до 3500 - 8 точки, от 3500 до 4000 -16 точки, от 4000 до 4500 - 24 точки, от 4500 до 5000 - 32, над 5000 - 40 точки, за р2 - при оборот до 3500- 12 точки, от 3500 до 4000 - 24 точки, от 4000 до 4500 - 36 точки, от 4500 до 5000 - 48 точки и над 5000 - 60 точки. Само участниците получили 40 и повече точки по показателя "Техническо съответствие" се приема, че отговарят на изискванията и се допускат до "Оценка на офертата". Показателя "Оценка на офертата" се определя по формулата Коф = К1 х0.60 + К2 х 0.20 + К3 х 0.20, където подпоказателите са К1 - предложена цена за изпълнение, К2 е срок за изпълнение на СМР и К3 е гаранционен срок. К1 се изчислява по формулата - най-ниска предложена цена върху цена на участника х 100, К2 се изчислява по формулата - минимално предложен срок върху предложен срок на участника х100, а К3 се изчислява по формулата - предложен гаранционен срок на участника върху минимално предложен срок х 100. По отношение подпоказателя К3 на показателя Коф, в документацията за участие, продадена на жалбоподателя във формулата за изчисления местата на числителя и знаменателя са разменени. В производството пред КЗК възложителят в писмо е посочил, че при комплектуването на документите е допусната грешка като е изпратено работно копие на документацията, а действителната формула по този подпоказател е К3 = предложен гаранционен срок върху максимално предложен гаранционен срок х 100. Надлежно назначената конкурсна комисия за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата е обективирала работата си в протокол, започнат на 20.03.2009 г., приключен на 31.03.2009 г. За участие са подадени оферти от пет участника. Комисията е отворила техническите оферти, извършила е преглед за допустимост, приела е, че всички оферти отговарят на условията и ги е допуснала до по-нататъшно участие. На този етап са присъствали представители на участниците, в това число и на жалбоподателя. След разглеждане на техническите предложния за допустимост, председателят на комисията е разяснил как ще протече последващата работа на комисията, след което представителите на фирмите са напуснали заседанието. След напускането им, комисията е пристъпила към оценка на техническите параметри по методиката за оценяване. Всички участници, видно от приложената таблица са получили еднакви оценки по четирите подпоказателя, съответно по 100 точки по показателя Ктс, с изключение на "Балканстрой" АД, който е получил 92.80 точки. След оценяването на техническите оферти, комисията е отворила ценовите предложения и е констатирала, че предложената цена от "Балканстрой" АД е с 30% по-ниска от средната предложена цена от останалите участници, поради което от участника е изискана писмена обосновка. След получаването й, същата мотивирано е отхвърлена от комисията, която е предложила участника за отстраняване. Извършено е оценяване и по втория показател, като в протокола са посочени само получените точки за него и общата оценка - точки от ценовото и техническото предложение, с оглед което е извършено и класирането на участниците. Възложителят е възприел предложението и позовавайки се на протокола на комисията, на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка, класираният на първо място участник - "БИ ЕС-80" ЕООД, а е отстранен участникът, чиято обосновка не е приета. Възложителят е сключил договор с определения за спечелил участник. При тези данни КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Приела е, по отношение оплакването за липса на мотивиране на оценките, че същото е основателно, тъй като оценката по показателя "Оценка на офертата" с теглови коефициент в комплексната оценка 60 % не става ясно въз основа на каква методика е получена, тъй като в производството са представени варианти на методиката по отношение подпоказателя К3 - гаранционен срок. В документацията предоставена на участника и на КЗК са разменени местата на делимото и делителя във формулата за оценяване. От писмото на възложителя, че посоченото е техническа грешка става ясно, че комисията е оценявала по формула с обратно съотношение на делимо и делител. КЗК е приела, че с посоченото комисията е променила предварително обявената методика, макар и от математическа гледна точка това да е правилната формула за оценяване, при която действително най-доброто предложение ще получи най-много точки. Едновременно с това КЗК е приела, че нарушението не се е отразило на крайния акт, тъй като оценяването не би се променило и при приложение на правилните формули. КЗК е преизчислила оценките по трите подпоказателя на критерия "Оценка на офертите" и като крайна оценка е получила 98.20 точки за жалбоподателя и 100 точки за класирания на първо място. По тези съображения е отхвърлила възражението. Отхвърлено е и възражението за непосочване в решението на това пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва, тъй като видно от самото решение в него е указано, че подлежи на обжалване по реда на чл. 120 от ЗОП, пред КЗК. Възражението за неправилно приложение на чл. 38, ал. 4 от НВМОП също е отхвърлено от КЗК като несъществено. Комисията е приела, че действително оценъчната комисия е нарушила цитирания текст, като не е обявила на участниците кога и къде (дата, място и час) ще бъдат отворени ценовите оферти, за да могат същите да упражнят правото си да присъстват, но в конкретния случай нарушението е несъществено и не представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение, тъй като ценовите оферти вече са били отворени, т. е. цената е била обявена на участниците и не подлежи на промяна и при евентуално връщане на процедурата на етап ново разглеждане или прекратяване, класирането не би могло да се промени. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Неправилни са изводите на КЗК, че нарушението във връзка с оценяването на офертите е несъществено. Конкурсната комисия, при разписаното в методиката оценяване по първия показател е поставила на всички участници еднакви оценки. При това положение оценяването по втория показател "Оценка на оферта" по трите му подпоказателя - предложена цена за изпълнение, срок за изпълнение на СМР и гаранционен срок се явява решаващо за класирането, още повече че този показател е с по-голям коефициент на тежест при определяне на комплексната оценка - 60 %. Погрешно зададената формула за оценяване на подпоказателя - К3 гаранционен срок се е отразила на оценяването не само с това, че на практика за да приложи правилния математически механизъм, конкурсната комисия е променила предварително обявената методика и формула, което е недопустимо, а също и с това, че самите участници и в частност жалбоподателя са били заблудени относно начина за оценяване. Предварителното обявяване на условията за оценяване и методиката има и предназначение да направи оценяването предвидимо, т. е. да се даде възможност на всеки участник предварително, сам да може да определи приблизително каква оценка ще получи с оглед предложението си. Тази преценка е важна и относима към изготвянето на самото предложение. В случая участникът е изготвил предложението си на базата на обявената му формула, а оценяването е извършено по съвсем различна методика. При това положение, независимо че при извършеното преизчисление на точките от КЗК на базата на обявената формула, промените в оценките не се отразяват на крайното класиране, не може да се възприеме, че допуснатото нарушение е несъществено, тъй като поначало участникът е бил лишен от възможността да съобрази предложението си с методиката за оценяване. При надлежното й съобщаване, резултатите биха били други, а не както е приела КЗК, че същите не се променят. Нарушението е съществено. Необоснован и несъобразен с материалния закон е и изводът на КЗК за несъщественост на нарушението на нормата на чл. 38, ал. и ал. 10 от ЗОП. Безспорно е от фактическа страна, че помощният орган на възложителя не е уведомил участниците за това кога и къде ще бъдат отворени ценовите предложения. Правилно КЗК е посочила, че за възложителя е налице задължение да извърши това уведомяване, за да възникне за участниците разписаното в закона право да присъстват и при отваряне на ценовите предложения. Несъобразен с данните по делото обаче е изводът й, че в случая, нарушението е несъществено, тъй като ценовите оферти вече са били отворени, т. е. цената е била обявена на участниците. Подобни данни не се съдържат в протокола на конкурсната комисия. Видно от същия, за да се извърши преценката за формална допустимост на офертите, председателят на комисията е отворил само плик "А", съдържащ документите от техническата оферта. След приключването на разглеждането на техническите оферти за допустимост, председателят се е обърнал към присъстващите представители на участниците, разяснил е по-нататъшната работа на комисията и е попитал дали имат забележки или питания. Поискано е да се разясни как може да се получи препис от протокола, след което същите са поканени да напуснат. В протокола не е отразено да е извършено уведомяване на участниците кога и къде ще бъдат отворени ценовите оферти. Още повече, че преди да бъдат отворени ценовите оферти, съгласно чл. 38, ал. 10 от НВМОП следва да е извършено оценяването по всички други показатели и то да е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Посоченото не е сторено, веднага след оценяването по техническите показатели, комисията е пристъпила към отваряне на ценовите оферти, както е отразяването в протокола, като участниците не са уведомени, съответно не са упражнили правото си да присъстват. Цената не им е била съобщена, поради което е налице съществено нарушение на чл. 38, ал. 4 и ал. 10 от НВМОП. Нарушен е основен принцип на ЗОП, регламентиран в чл. 2, т. 1 за осигуряване на публичност и прозрачност на процедурите, спазването на който принцип бе подчертано с измененията в ЗОП и НВМОП от ДВ, бр. 3 от 2009 г., в това число и именно на чл. 38, ал. 4 и ал. 10 от НВМОП. Посоченото нарушение е достатъчно само по себе си, за да бъде прието наличието на порок на процедурата, съответно на крайния акт на възложителя. Приемайки обратното, КЗК е нарушила закона, което налага отмяна на решението й като неправилно. След отмяната на решението на КЗК, ВАС следва да се произнесе по същество, като прогласи решението на възложителя за незаконосъобразно, по вече посочените съображения, на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, тъй като е налице надлежно сключен договор с определения за изпълнител. Останалите възражения в жалбата правилно са били отхвърлени от КЗК, като с оглед вече посочения резултат - отмяна на решението на КЗК и установяване на незаконосъобразност на решението на възложителя, не се налага подробното им обсъждане. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,