Решение № 10766 от 26.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8116/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация" ООД гр. Русе срещу решение 28 от 28.06.2021 г. по адм.д. 282/2021 г. на Административен съд Русе, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба против решение от 14.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. за определена финансова корекция по т. 11, буква б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение ва материалния закон и необоснованост. Претендира разноски по представен списък за двете съдебни инстанции. Процесуалните представители на ответната страна излагат становище за неоснователност на касационната жалба, претендират разноски по представен списък. Правят възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допусима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт относно групата компоненти от 2.1.Б, надграждащи компоненти спрямо базовия компонент 2.1.А (от т. 2.1.Б.1 до 2.1 .Б.3), изискващи описание на начина на осъществяване на комуникация и организация на работата на ръководителя на екипа със: другия ключов персонал (като под ключов персонал се разбира целият екип за изпълнение на поръчката, както за проектирането, така и за строителството); с управителя на участника; с подизпълнителите, ако са декларирани такива; с органите одобряващи проекта и проектантския екип; с неключовия персонал, както и организацията на отношенията на ръководителя на екипа с ключови експерти и други участници в строителството, УО е приел, че този компонент като описание изцяло се припокрива с минимално изискуемото съдържание на задължителния компонент за оценка 2.1.А, тъй като изискуемия минимум към съдържанието на предложението за изпълнение изисква описание на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, с посочване на техните длъжности и взаимовръзки между възложителя, изпълнителя, членове в обединението (ако участника е обединение), подизпълнителите (ако има такива), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал. Съдът е приел, че надграждащият компонент 2.1.Б, описан в Таблица 4, се припокрива като съдържание с кореспондиращия му базов (задължителен) компонент 2.1.А от предложението за изпълнение. Взаимоотношенията между ръководителя на екипа и ключовия персонал, или ръководителя на екипа с неключовия персонал, или пък различните организационни процеси между различните страни в изпълнението, не могат да бъдат представени вън от организацията на работата и на изпълнението на поръчката и са нейна самостоятелна част, а не нейна характеристика, за която да се присъждат допълнителни точки. Според съда правилно УО е приел, че от описанието в Таблица 4 по отношение на надграждащия компонент 2.1.Б., е видно пълното съвпадение със задължителния компонент 2.1.А, тъй като с него отново се изисква предложение за организацията на екипа. По-детайлното разписване на изискванията към организацията на персонала в условията към надграждащия компонент не ги прави по съществото си различни от тези по базовия компонент, доколкото се касае за предложение за същите по своето естество обстоятелства. Наличието на схема за изпълнение на поръчката, в която спрямо персонала и неговата организация изискването е да са посочени техните имена и заемани длъжности, неправилно е прието като идентично с компонент 2.1.Б., касаещ осъществяване на комуникация; организация на съответен персонал за спазване на предложени срок и цена от страна на бъдещия изпълнител; действия на персонала при проверки на място от страна на одитиращи и контролиращи органи и институции и др. Идентифицирането на длъжности и взаимовръзки между заинтересовани страни, вкл. техни имена, каквото е съдържанието на схемата (компонент 2.1.А.), не може да се счете за еквивалентно на организацията на персонала по конкретни аспекти (компонент 2.1.Б.). Не е взето предвид, че в рамките на компонент 2.1.Б. участниците предлагат организация на персонала вътре в екипа на участника/едно от заинтересованите лица/ докато организационната схема предполага предложение касаещо взаимоотношенията между всички заинтересовани лица при изпълнение на поръчката. Административния съд неправилно е посочил, че в рамките на задължителния компонент 2.1.А., участниците следва да предложат (надграждащ компонент 2.1.Б.) каква организация на персонала ще създадат и приложат по отношение на взаимоотношенията между ръководителя на екипа и неключовия персонал, тъй като неключовия персонал е изключен от обхвата на задължителния компонент 2.1. А.. В техническите предложения на участниците (общо 8 броя - 3 за първата обособена позиция и 5 за втората обособена позизия, подадени от 6 участника) не е налично сходство на предложенията по всеки от базовите и надграждащите елементи. Значението на думата схема е изложение, описание на нещо в основни, общи линии. В касационната жалба е изготвена таблица на сравнителен анализ на съдържанието на задължителния компонент 2.1.А. и надграждащия компонент 2.1.Б. Чрез схемата не може да бъдат предложени подробни аспекти на организацията на персонала, поради което не е налице припокриване между задължителния и надграждащите елементи. Представена е схемата на офертата на ДЗЗД "Приста строй" и всички осем технически предложения на участниците които са с различен характер и обхват в рамките на всеки от двата компонента. В акта неправилно се възприема организацията на персонала като идентична с организационни елементи, в методиката възложителят не използва понятието организационни взаимовръзки, а взаимовръзки между заинтересованите страни чрез посочване на техните имена и заемани длъжности. В базовия елемент възложителят набляга на схематичното представяне на организацията, посочена като линейна, матрична или проектва стрктура, а не както е прието чрез подробно описание. По отношение на елементите за оценка по т.2.1.Б.1 УО на ОПОС посочил, че в Методиката се изисква предложение за организация между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на обществената поръчка, а именно: спазване на предложения от съответния участник срок и стойността. Приел е, че не е в компетенциите на възложителя да определя организацията на персонала на участника за изпълнение на поръчката, още по-малко да изисква определени функции и/или задачи да се или да не се възлагат на дадено лице от структурата на участника. Изискването за гарантирането на заложения срок за изпълнение и стойността, особено по отношение на гарантиране на стойността, е счетено за неясно, предвид обстоятелството, че стойността на изпълнение е уредена в договора за изпълнение по ФИДИК. Определянето на стойността на договора не е в компетенциите на ръководителя на екипа и на управителя на участника, а в случай, че се налага подобно изменение и това изменение е допустимо с оглед договорните условия и ЗОП, няма как да се изисква да не бъде приложено в периода на изпълнение на договора. По отношение на срока за изпълнение органът приел, че спазването му, съобразно представения график за изпълнение, е условие за допустимост, а не надграждащ компонент. Съдът приел, че се касае до обстоятелства (стойност и срок за изпълнение), чиито параметри са предварително определени и върху които участникът не може да влияе, поради което незаконосъобразно би било за предложения за извършване на обратното да се присъждат допълнителни точки. Съдът не приел възраженията на жалбоподателят, че възложителят не определя каква организация да създадат отделните участници за изпълнение на поръчката, а при какви условия биха им били присъдени допълнителни точки. Щом организацията на персонала на участника е въпрос на стопанска целесъобразност, върху която възложителят не може да влияе, то и това обстоятелство не може да бъде използвано като надграждащ критерий. Методиката определя условия за присъждане на допълнителни точки касаещи организацията на персонала. Част от тези условия са управителят и ръководителят на екипа да не са едно и също лице тъй като организацията на персонала в случая оказва съществено влияние върху изпълнението на поръчката, поради което неправилно е прието, че хипотетично могат да съвпаднат и че управител предполага по- тесен кръг субекти на управление на икономическия оператор, тъй като следва да се тълкува разширително. Управленския състав чрез своите действия влияе върху спазването на договорните условия и най- съществените от тях срок и стойност. Изменението на стойността на договора се извършва чрез допълнително споразумение, подписано от възложителя. Изпълнителят чрез предложената от него цена приема да изпълни и завърши обекта в нейните рамки, т.нар. твърда договорна сума, във връзка с общото задължение на изпълнителя (под- клауза 4.1 от Общите условия на договора) обектът да бъде завършен в рамките на договорната цена, независимо, че в процеса на изпълнение е възможно да се извършат допълнителни дейности или строителство. Тъй като договорът и законът дават макар и ограничена възможност на изпълнителя да предприема действия, насочени към увеличение (надвишаване) на цената на договора, се оценява избягването или минимизирането на тази възможност. Съгласно Методиката елементът обхваща организация на персонала, свързана не с гарантиране на стойността, а с гарантиране спазването на предложената стойност (цена). Относно втория елемент от група елементи 2.1.Б.1. в частта, касаеща срочното изпълнение не се оспорва, че наличието на времеви график за изпълнение с критичен път е част от условията за допустимост до оценка на предложенията. Докато в рамките на задължителния компонент 2.3.А. (Времеви график) участниците посочват последователност и продължителност, вкл. разпределение във времето на работите, в надграждащия компонент 2.1.Б. участниците предлагат как ще спазват предложените от тях продължителност и разпределение във времето на работите. Ръководителят на УО на ОПОС е приел липса на връзка между организацията на персонала и контрола върху финансовия поток, но правилната организация на различни нива на персонала (по вертикалата: управител-ръководител на екипа-ключови експерти (вкл. проектантски екип)-неключови експерти) оказва влияние върху изпълнение на договора, вкл. в рамките на неговата цена. По отношение на използвания елемент Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и е прието от УО и от съда, че ЗОП не изисква задължителното ползване на подизпълнител. Прието е, че надграждащия компонент, касаещ координацията на взаимоотношенията с подизпълнители, би бил дискиминационен спрямо участници, които не ползват подизпълнители и спрямо които това условие би било неприложимо, доколкото ги поставя в по-неблагоприятно положение от тези, които биха ползвали подизпълнители и които поради това направят предложение по отношение на взаимоотношенията с тях, на което да бъдат присъдени допълнителни точки. Както сочи жалбоподателя, съгласно чл. 66, ал. 14 ЗОП по време на изпълнение на договор за обществена поръчка при необходимост се допуска включване на подизпълнител, следователно изпълнителите могат да включат подизпълнител и по време на изпълнение на договора без да са посочили това в офертите си. За да се осигури равнопоставеност между участниците, които още чрез офертата си предвиждат включване на подизпълнители и такива, които хипотетично биха включили такива впоследствие, възложителят е поставил условие за присъждане на допълнителни точки за всеки участник независимо от волята му към момента на подаване на оферта. Във връзка с елемента за оценка от групата 2.1.Б.1 Организация на ключовия персонал във връзка с проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на поръчката е прието от УО и съда, че единственото задължение на изпълнителя при евентуални проверки от страна на контролиращи и одитиращи институции е да осигури достъп и да представи обективна информация за изпълнението на договора като представи изисканите му документи, поради което подготовката от страна на изпълнителя за подобна проверка не би имало значение за качеството на изпълнение на обществената поръчка. В административния договор се съдържат задължения за бенефициера, касаещи и изпълнителя (срокове за съхранение на документи и начини за това, спазване на мерки за публичност и др.), свързани с проверки на място и разпоредбите на чл. 26, т. 8 и 9 от Приложение 2 към АДБФП; чл. 38 от същото приложение към административния договор и др. Възложителят чрез документацията не се е фокусирал върху подготвителни действия, а относно реално прилагане на договорните задължения на бъдещия изпълнител във връзка с проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи, вкл. предложение как ще се изпълняват тези задължения за конкретния обект/договор. Очевидно е, че е невъзможно да се извършват подготвителни действия за внезапни проверки, т.е. елементът е ограничен само до планираните прверки след като указанията към елемента сочат, че е необходимо предложение, отнасящо се към подготовката за проверките. Участниците, съответно на указанията са предложили организация на ключовия персонал при подобни проверки. По отношение на надграждащ компонент 2.1.Б.2. Организация на персонала по отношение взаимоотношенията между проектанта по водещата част (ВиК) и другите части на инвестиционния проект, елемент Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта, УО е посочил, че според указанията по този елемент, участниците следва да представят предложение по елемента, което да съдържа: предложение относно организацията на персонала, свързано с процеса по одобряване на проекта. Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Посочено е, че инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от съответните институции в определени от тях срокове, т.е. не се определят от участника. Възложителят е предвидил съгласуването да става в рамките на законовия срок. Прието е и, че използваните понятия разумен срок и добри практики, при липсата на предвидено определение за тях, предполагат субективизъм при извършване на преценката за тяхното наличие или отсъствие. Основателни са доводите, че същността на компонента е насочена към организацията, която ще се създаде във връзка с процеса на съгласуване и одобряване, а не осъществяването им от съответни органи и дружества. Неправилно е прието, че ангажиментите на изпълнителя завършват с предаването на изработения от него инвестиционен проект. Съществен елемент на организацията на ръководителя на екипа във връзка с процеса по съгласуване и одобряване на проекта от участниците в процедурата са и предлаганите от тях коригиращи действия в случай на постъпили забележки или констатации от органите и дружествата, съгласуващи проекта съгласно закона. Цитираните от ръководителя на УО на ОПОС изрази са общоизвестни, в методиките има представен речник на българския език, който важи за участниците и за експертите от оценителната комисия за всяка позиция поотделно. Изразът в разумен срок касае работата на ръководителя с проектантския екип и неговите действия, предхождащи същинското съгласуване и одобряване на проекта по реда на закона. Участниците са посочили редица добри практики, прилагани от всеки от тях. Двете понятия разумен срок и добрите практики, не следва да се схващат изолирано от цялостното представяне на надграждащият елемент, свързани са, тъй като възложителя изисква одобряване на инвестиционния проект в разумен срок, отговарящ на добрите практики т.е. в такъв срок да се одобри проекта, който срок се приема от практиката в дейността на инвеститорите за достатъчен като времетраене за извършване на съответните законови действия свързани с одобряването му. Неправилно УО на ОПОС е извлякъл въведените понятия изолирано, а не в тяхната съвкупност, вкл. и със съпоставка с останалите текстове от методиката.