Решение № 13879 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10429/2013 г.

Решение № 13879 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10429/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Атанасов Мавродиев в качеството му на законен представител на "Централна Енергоремонтна База" ЕАД, гр. София срещу решение № 766 от 27.06.2013 г., постановено по преписка № КЗК-597 от 29.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и искането му за възлагане на направените по делото разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя, на когото съдът да даде задължителни указания относно документи, съдържащи се в техническата оферта на участника, определен за изпълнител. Претендира присъждане на разноските, направени пред КЗК и пред съда. Ответната страна- КЗК не е взела становище. Ответникът - възложител "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Моли, съда да остави в сила решението. Заинтересованата страна "Хюндай Хеви Индъстрис Ко България" АД, чрез адвокат Матев също оспорва жалбата. Намира я за неоснователна и моли, тя да не се уважава. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита оплакването за допуснато нарушение на съществени процесуални правила за неоснователно. Изразява становище, че правилно КЗК не се е произнесла по допълнително представеното становище, което е извън срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП, защото проучването по чл. 122а, ал. 1 обхваща обстоятелствата, посочени в жалбата, а не в писменото становище, след изтичането на срока за подаването на жалба. Прокурорът намира, че обявлението за обществената поръчка в частта му по раздел III. 2.3) не съдържа изискване за идентичност на техническите характеристики на типа трансформатор, предмет на поръчката и тези, по които са изпълнявани договорите за ремонт през последните три години. Според него изискването е за сходен предмет, а не за еднаквост. На следващо място прокурорът счита, че в решението на КЗК са изложени подробни мотиви относно неоснователността на оплакванията на касатора, относно твърдението за отстраняване от участие на участника, определен за изпълнител на поръчката, които се споделят от него. Прокурорът счита, че оплакването за нарушаване на принципите за лоялна и свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация - чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП за неоснователно. На последно място прокурорът счита, че твърдението за негодност на "Предварителна изчислителна записка за ремонтирания трансформатор" представена от избрания за изпълнител е недоказано, като сочи, че не са налице основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че "Електроенергийния системен оператор" ЕАД, действащ като секторен възложител, с решение № 197 от 1.02.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт с подмяна на намотки на трансформатор тип ТМРУ 40/50 MVA, 110 + 9 х 1,667%/21, зав. № 112166, демонтиран от п/ст "Ален Мак". С решението си е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. Определил е критерий за оценка на офертите "най-ниската предложена цена". За участие в процедурата са били подадени две оферти, като оценителната комисия-помощен орган на възложителя, е допуснала и двамата участника до етап оценяване на ценовите оферти-съдържащи се в Плик № 3. Според размера на предложената цена и избраният критерий е класирала на първо място "Хюндай Хеви Индъстрис Ко България" АД с предложена цена 279 372 лв. и на второ място "Централна Енергоремонтна База" АД с предложена цена 299 730 лв., като и двете цени са без ДДС. Оценителната комисия е отразила работата си в представените протоколи, а предложението й за класиране и определяне на изпълнил е възприето от възложителя, който е издал решение № 621 от 7.05.2013 г. Това решение на възложителя с правно основание в чл. 73 ЗОП е обжалвано от "Централна Енергоремонтна База" АД. Жалбата е била приета от КЗК като допустима и е разгледана по същество. Първото твърдение на жалбоподателя относно това, че възложителят не му е изпратил поисканите преписи от протоколите за работата на оценителната комисия е било възприето от органа по преразглеждането за неоснователно, според представените писмени доказателства. От тях е прието за установено, че искането на жалбоподателя е получено на 14.05.2013 г., а поисканите преписи са били изпратени на 16.05.2013 г. Второто възражение на жалбоподателя, че две от представените от класирания на първо място участник препоръки за добро изпълнение не са отговаряли на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности, също е било възприето за неоснователно. КЗК е сравнила въведените изисквания по раздел III. 2. 3) от обявлението и представените договори от страна на "Хюндай Хеви Индъстрис Ко България" АД, като е приела, че оценителната комисия законосъобразно е приела представените договори и препоръки от възложителите по тях за съответни на предмета на обществената поръчка. Поради това възражението също е преценено като неоснователно. В тази връзка органът по преразглеждането е изложил мотиви, че нито в обявлението, нито в документацията за участие възложителят не е заложил изисквания изпълнените през последните три години договори да са с идентичен предмет като този на процесната обществена поръчка. Последното възражение пред КЗК за нарушаване на принципите на равнопоставеност и липсата на дискриминация от страна на оценителната комисия, също е възприето за неоснователно. КЗК е изложила съображения, че класирането на двамата участника е в съответствие с въведения критерий за избор на оферта, според най-ниската предложена цена. На последно място в проведеното открито заседание пред КЗК жалбоподателят е представил писмено становище, в което е навел доводи различни от тези в първоначалната жалба. По тях КЗК не се е произнесла като ги е възприела за недопустими, поради изтеклия 10-дневен преклузивен срок. Като краен извод КЗК е преценила жалбата за неоснователна и недоказана, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба отново са наведени оплаквания относно представените референции от страна на "Хюндай Хеви Индъстрис Ко България" АД от "Doosan IMGB S. A", Букурещ, Румъния и "Енергоимпорт-експорт" ООД, като за тях се твърди, че не са били съответни на предмета на поръчката, а от там че този участник не е отговарял на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности за изпълнението на поръчката. Твърдението е неоснователно. Изискванията са за изпълнение на договори с предмет сходен с този на обществената поръчка, а не еднакви с предмета на поръчката. От данните по делото се установява, че изпълнените договори с двете дружества са с по-голям обем от изискванията на възложителя, поради което оплакванията са неоснователни. Неоснователно е и оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на КЗК свързани с неразглеждане на допълнителното писмено становище, в което се е съдържал наведен довод, различен от изложените в първоначалната жалба. Нарушението не е съществено, защото според чл. 122а, ал. 1 ЗОП проучването от страна на КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срок. Когато в заседанието пред КЗК, което е единствено, се наведе за първи път довод, който изобщо не е навеждан в първоначалната жалба, трябва да се даде възможност на ответната и на заинтересованата страна да вземат становище по този нов довод. Отделно от това назначеният работен екип трябва да извърши отново проучване на обстоятелствата относно наведеният нов довод и постанови решение по него. Всичките тези действия биха били в противоречие с чл. 122а, ал. 1 ЗОП. Такава е и практиката на съда, намерила израз в решение № 11044 от 22.07.2013 г., постановено по адм. д. № 8271/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. В допълнително представеното становище това, което не е разгледано от страна на органа по преразглеждането е доводът за "Предварителната изчислителна записка за ремонтирания трансформатор". Твърди се, че представената от страна на избрания за изпълнител не е отговаряла на изискванията на възложителя. Твърдението е неоснователно. И двете предварителни изчислителни записки са били възприети от оценителната комисия, като сроковете посочени в тях както за изпълнение, а така също и гаранционните са били едни и същи. Оценителната комисия е съставена от специалисти, които са направили преценка върху предварителните изчислителни записки, които са възприели за съответни на изискванията на възложителя. Следва да се посочи, че в тази връзка оценителната комисия разполага и с оперативна самостоятелност, поради което твърдението е неоснователно. По изложените съображения КЗК при постановяване на правораздавателния си акт не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за неговата отмяна и решението като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение