Решение № 1418 от 17.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12044/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Екотийм" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя В. Николов, подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Джамбазов, срещу решение 1241/21.11.2024 г. постановено по преписка КЗК-774/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на атакувания акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Ответникът - заместник кмет на Община Шумен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Мехмед, в писмени бележки по съществото на спора оспорва касационната жалба, като неоснователна. Прави искания за оставяне в сила на обжалваното решение на Комисията и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Тонус Ай Ти" ДЗЗД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателността на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Екотийм" ООД, срещу решение от 30.07.2024 г. на заместник кмета на Община Шумен за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Изготвяне на стратегически документи и техническо задание за изготвяне на технически инвестиционен проект за рехабилитация и модернизация на зоологическа градина Зоопарк "Кьошовете" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини по Програма "Околна среда" 2021-2027 г.", публикувана в ЦАИС ЕОП с уникален 00138-2023-0083. Въз основа осъществените проучване и анализ на събраните по преписката доказателства, в това число и цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, Комисията установява следните релевантни факти и обстоятелства, безспорни между страните и възприети изцяло от касационната инстанция: С решение F463713/19.12.2023 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с гореописания предмет и са одобрени обявлението и документацията за участие, според които прогнозната стойност на поръчката е 144 000лв без включен ДДС. По данни от протоколите /общо пет на брой и утвърден протокол на основание чл. 181, ал. 4 ЗОП/, обективиращи резултатите от работата на назначената от възложителя оценителна комисия, след откриването на процедурата оферти за участие са подадени от "Екотийм" ЕООД, "Тонус Ай Ти" ДЗЗД и "Инжпроект" ООД /отстранено от участие поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката/, като първите две дружества, конституирани съответно като жалбоподател и заинтересована страна в производството пред КЗК, са допуснати от помощния орган до етапа на разглеждане на ценовите предложения. Именно при прегледа на тези предложения оценителната комисия установява, че ценовото предложение на "Екотйм" ООД е с 24.44% по-ниско от прогнозната стойност на обществената поръчка, а предложението на "Тонус Ай Ти" ДЗЗД - с 2.78%, и позовавайки се на решение на Съда на Европейския съюз /СЕС, Съда/ от 15 септември 2022 г. по дело С-669/2020 /Веридос ГмбХ срещу Министър на вътрешните работи на Република България и Мюлбауер Ай Ди Сървисиз ГмбХ - С и Т/ изисква от участника, на посочено основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, да представи "разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, свързани с предложената цена". След отправяне на уточняващо запитване от "Екотийм" ООД относно искането на помощния орган, в това число за обема на изисканите данни и срока за представянето им, и получено в тази връзка второ писмо на оценителната комисия /обективиращо отново "искане за предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, свързани с предложената цена"/, участникът депозира писмени разяснения, с които в 9 точки излага обстоятелствата, обуславящи предложената в офертата му цена, като същевременно заявява готовност, при желание от страна на оценителната комисия, да представи доказателства в тази връзка. След разглеждане на така представените разяснения, помощният орган предлага участникът да бъде отстранен от участие в процедурата, приемайки, че ценовото му предложение не отговаря на българското законодателство и в частност на чл. 29, ал. 1 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица /ЗДДФЛ/, тъй като при изчисляване на разходите по граждански договори е следвало да изчисли разходите за осигуровки след приспадане на 25% нормативно признати разходи от брутната сума на възнаграждението по всеки договор, както и че "в представената от участника обосновка не са представени доказателства". Възприемайки изцяло резултатите от работата на оценителната комисия, възложителят издава атакуваното пред КЗК решение, с което определя "Тонус Ай Ти" ДЗЗД за изпълнител на обществената поръчка, а "Екотийм" ООД отстранява от участие по изложените в протоколите на помощния орган мотиви, на /посочено в процесния акт/ основание чл. 107, т. 2, б. "б" и т. 3 ЗОП във връзка с чл. 49 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО /Директива 2009/81/. При тази фактическа установеност, КЗК преценява като неоснователно релевираното в жалбата на "Екотийм" ООД оплакване за незаконосъобразността на отстраняването му от участие в процедурата. Изтъквайки /в обобщен вид/, че липсата на доказателства за заявените в обосновката обстоятелства, независимо дали предвидени в чл. 72, ал. 2 ЗОП или чл. 49, т. 1 Директива 2009/81, представлява самостоятелно основание тя да не бъде приета, а участникът - да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, както и че в случая по безспорен начин от оценителната комисия е установено, че представената обосновка е недоказана, още повече при установеното несъобразяване на ценовото предложение с данъчното и осигурителното законодателство, Комисията постановява оспорения пред касационната инстанция акт, с който отхвърля жалбата, като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Въз основа на вярно установена и безспорна между страните, фактическа обстановка, КЗК е формирала необосновани и незаконосъобразни правни изводи, при неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора разпоредби на ЗОП и задължителната, по аргумент от принципа за предимството на правото на Съюза над националното законодателство и чл. 633 от Граждански процесуален кодекс, практика на СЕС. Преди всичко следва да се посочи, че настоящият съдебен състав не споделя доводите на касатора за неприложимост в случая на решение на Съда по дело С-669/2020, постановено по отправено от състав на четвърто отделение на Върховния административен съд, преюдициално запитване относно тълкуването на чл. 38 и чл. 49 Директива 2009/81 и чл. 56 и чл. 69 Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /Директива 2014/24/. Именно защото в цитираното решение избира да тълкува само разпоредбите на чл. 38 и чл. 49 Директива 2009/81, преди да даде отговор на поставените от националната юрисдикция въпроси, Съдът уточнява изрично, че "това тълкуване може да се отнесе и към разпоредбите на Директива 2014/24, при положение че те по същество са идентични с тези на Директива 2009/81". Така, правилно и съответно на принципа на примата, Комисията, а преди това възложителят и помощният му орган, намират за приложимо решението на СЕС по дело С-669/2020, независимо, че процесната обществена поръчка действително не попада в приложното поле на Директива 2009/81 и същевременно - действащата към датата на откриването й /19.12.2023 г./, редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП /към ДВ, бр. 107/18.12.2020 г., изм., бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., в сила от 22.12.2023 г./ предполага наличието на най-малко три оферти, каквито в случая не са налице. Изложеното налага да се приеме, че принципно правилно е позоваването в оспореното решение на КЗК, а и в процесния акт на възложителя, въз основа приетото от помощния му орган, на категорично застъпеното в анализираното решение на СЕС схващане, приложимо, както се посочи вече и при тълкуване на разпоредбите на чл. 56 и чл. 69 от Директива 2024/24 /последната от които транспонирана в разпоредбата на чл. 72 ЗОП/, че "Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, като неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка". При това, Съдът допълва в решението си, "чл. 38 и чл. 49 Директива 2009/81 трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти". Освен това, в решението си от 15 септември 2022 г. СЕС не указва изрично по кой процесуален ред /когато не са налице предпоставките за изискване на писмена обосновка съобразно националното законодателство/, възлагащият орган следва да провери дали подадена оферта с необичайно ниска стойност е сериозна, а оттам следователно и безспорното по делото обстоятелство, че в случая помощният орган на възложителя е предпочел да приложи реда за изискване на разяснения по чл. 104, ал. 5 ЗОП, наместо този по чл. 72 ЗОП за представяне на писмена обосновка, не представлява само по себе си съществено процесуално нарушение, опорочаващо проведената възлагателна процедура, което да влече незаконосъобразността на процесния акт на възложителя. Но след като веднъж оценителната комисия е изискала разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, то представените от участника разяснения при условията и по реда на предвиденото в тази разпоредба производство, следва да бъдат ценени съобразно присъщите за него правни последици при представянето или непредставянето на поисканите разяснения и/или доказателства, а не според тези за оценка на писмена обосновка, дадена при условията на чл. 72 ЗОП. С оглед фактическата установеност по делото настоящият съдебен състав счита, че в случая възложителят чрез помощния си орган е допуснал незаконосъобразно смесване на две самостоятелно уредени в ЗОП производства - част от възлагателната процедура, като е изискал от "Екотийм" ООД разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, които впоследствие незаконосъобразно е оценил съобразно правилата на чл. 72, ал. 3 във вр. ал. 2 ЗОП. Другояче казано, няма как помощният орган да поиска от участника по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, предоставянето на разяснения или допълнителни доказателства, а след това законосъобразно да отстрани този участник от процедурата на основание чл. 107, т. 3 ЗОП, приемайки, че към предоставените разяснения не са приложени изискуемите по аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП, доказателства. Още повече при отчитане на данните по делото, че и в двете изпратени до участника искания, самата оценителна комисия изисква от участника алтернативно да предостави разяснения или допълнителни доказателства, а в дадените в тази връзка разяснения, "Екотийм" ООД изрично заявява готовността си, при желание от страна на помощния орган, да представи допълнителни доказателства. Затова и основателно е оплакването на касатора за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 3 ЗОП поради непредставяне на доказателства с дадените по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП писмени разяснения, а формираните в противоположен смисъл изводи на Комисията са неправилни. Също така, противно на приетото от КЗК и възложителя въз основа резултатите от работата на помощния му орган, настоящият касационен състав счита, че при липсата на допълнително изискани от оценителната комисия разяснения и доказателства, констатираната от помощния орган неточност, допусната от участника в представената в разясненията му таблица, относно размера на дължимите от него осигурителни вноски по гражданските договори с предложените в офертата му експерти поради неприспадането на нормативно признатите разходи за дейността на основание чл. 29, ал. 1, т. 3 ЗДДФЛ, не обуславя категоричен извод за наличие на основанието по чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП, предпоставящ отстраняването от участие на участник, представил оферта, която не отговаря на правила и изисквания, свързани със социалното или трудовото законодателство. Особено като се има предвид, че в случая, при липсата на данни по делото как е изчислен размерът на дължимата от участника осигурителна вноска, допуснатата в табличната част от разясненията неточност е в посока увеличение на осигурителната вноска, тоест - на внасяне във фондовете на държавното обществено осигуряване, на по-висок размер от действително дължимия за съответния вид осигурителен риск размер на вноската, което не влече ощетяване на бюджета на това осигуряване. Изложеното изключва възможността да се приеме, че ценовото предложение на участника не отговаря на правилата и изискванията на осигурителното законодателство, а оттам - че е налице основание за отстраняването му от процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. "б" ЗОП. По изложените съображения, касационният състав приема, че оспореното решение на Комисията, с което е отхвърлена жалбата на "Екотийм" ООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител в процесната обществена поръчка, е неправилно и следва да бъде отменено. След отмяната на атакуваното решение на КЗК, предвид изяснеността на спора от фактическа страна, следва да бъде постановен нов съдебен акт по съществото на спора - за отмяна на процесния акт на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовото предложение на "Екотийм" ООД, при съобразяване на дадените в настоящото решение задължителни указания за липсата на основания за отстраняване на участника от процедурата, предвидени в разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. "б" и т. 3 ЗОП. Предвид изхода от делото, основателна се явява претенцията на касатора за присъждане на разноски, а формулираното в същия смисъл искане на възложителя е неоснователно. С оглед на това и своевременно направеното от процесуалния представител на възложителя, възражение за прекомерност, Община Шумен следва да бъде осъдена да заплати на "Екотийм" ООД сумата общо от 5 600лв, представляваща направените от дружеството разноски в двете производства, установени по приложените по делото доказателства за изплащането им, от които сумата от 1 700лв за платени две държавни такси /от по 850лв/ и сумата от 3 900лв за платени възнаграждения за осъществено процесуално представителство от един адвокат във всяко производство /3 000лв за касационното производство в намален от съда размер съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на осъществената процесуална защита, и 900лв за производството пред КЗК/. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,