Решение № 33 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11835/2014 г.

Решение № 33 от 5.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11835/2014 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК, вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП и от "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД, притежаващо ЕИК 122006206, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гоце Делчев", бл. 108, вх. "Б", ет. 4, ап. 24, против решение № 3844/11.06.2014 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 15 състав, постановено по адм. д. № 7777 по описа за 2012 г. на този съд.

Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, отменяща частично РА № 231112373/05.03.2012 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1380/11.06.2012 г. на Д "ОУИ" - гр. София (сега Д "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, с който на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД е отказано правото на данъчен кредит общо в размер на 545 284,25 лв. по доставки на инертни материали и различни видове услуги - ремонт на строителна механизация, авариен ремонт на бетонобъркачка, профилактика на лентови транспортьори и други, за които са издадени фактури от "НИК КОМЕРС 2008" ЕООД, "МАКС ИНЖЕНЕРИНГ 09" ЕООД, "СТРОЙ ИНВЕСТ 12" ЕООД, "ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД, "РИР СТРОЙ" ЕООД, "ВИВ ДЕЛТА ГРУП" ЕООД, "СТРОЙ КОМЕРС 97" ЕООД, "ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ГРУП" ЕООД, "СИН 2004" ЕООД, "СТРОЙ ПРОЕКТ 07" ЕООД, "ЦЕНТРУМ 2007" ЕООД, "СТОЙИНВЕСТ" ЕООД, "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД и е увеличен финансовия резултат за 2007 г. с разходите от 200579 лв., за 2009 г. със сумата от 20550 лв. на ревизираното дружество, в резултат на което му е определен корпоративен данък.

Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствени правила и е необосновано. Нарушенията на съда се изразявали в:

• неправилно определяне на правнодоказателствено релевантните факти,

• игнориране правилата за доказване в процеса,

• нарушаване на чл. 236, ал. 2 ГПК,

• изместване на правния спор, несъобразяване на обективни факти и доказателства.

Конкретните пороци на решението в обжалваната му част са посочени в касационната жалба. Директорът на Д "ОДОП" - гр. София моли чрез юк. Горанов за уважаване на КЖ и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

"ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД обжалва решение № 3844/11.06.2014 г. на АСССГ в частта, отхвърляща жалбата на дружеството срещу РА № 231112373/05.03.2012 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1380/11.06.2012 г. на директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП в частта относно непризнатото право на данъчен кредит в размер общо на 25 551,42 лв. по ДФ № 482/27.02.2009 г., ДФ № 528/17.03.2009 г., ДФ № 459/20.02.2009 г., ДФ № 274/05.01.2009 г., издадени от "НИК КОМЕРС" ЕООД; данъчен кредит в размер общо на 5 835,60 лв. по ДФ № 309/28.05.2008 г., ДФ № 152/31.10.2008 г., ДФ № 311/30.06.2008 г., ДФ № 310/18.06.2008 г., издадени от "МВ АЛТО" ООД; данъчен кредит в размер на 2499,99 лв. по ДФ № 1000000155/01.03.2011 г., издадена от "ЕВРО ЕКСПОРТ ИМПОРТ 05" ЕООД. Касаторът релевира оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост.

Касаторът счита, че по време на ревизионното производство е установено, че преките доставчици са издали фактури, които са включени в отчетните регистри по чл. 124 ЗДДС, цената на стоките е заплатена от ревизираното лице, последното е отразило в счетоводството си получаването на стоките и последващата им реализация в бетонови смеси. Събрани били писмени доказателства. Касаторът се позовава на указания на НАП и на практика на СЕС, обективирана в решение по дело Optigen, т. 52 и т. 55; дело Kittel & Recycling, т. 45, т. 46 и т. 60. Касаторът моли чрез адв. Е. Иванова за пререшаване на делото в тази част и уважаване на КЖ с присъждане направените разноски. В касационното производство е представил писмени доказателства по опис.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете КЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки двете КЖ приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от страни по делото и в срок, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество КЖ на Д "ОДОП" - гр. София е основателна, а КЖ на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът е установил следното:

"ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД е с основна дейност доставка на инертни материали, производство и доставка на разтвори и замазки, към 31.05.2011 г. дружеството има назначени 10 лица по трудов договор с квалификация "монтьор поддръжка на инсталации", "шофьор специален автомобил", "оператор на пътностроителни машини", "водач на товарни и специализирани автомобили".

"ЕВРО ЕКСПОРТ ИМПОРТ 05" ЕООД е издало фактура от 1.03.2011 г. с предмет "стоки", на доставчика е връчено искане по реда на чл. 32 ДОПК, но изисканите документи и обяснения не са представени. В с. з. е приета фактура за 65, т. сив цимент.

"НИК КОМЕРС 2008" ЕООД е издало 8 бр. ДФ в данъчни периоди м. 01, м. 02., м. 03.2009 г. с предмет "цимент, филц, пясък". Дружеството не е открито на адреса за кореспонденция. С възражението срещу РА са депозирани фактури и недатирани приемо - приемателни протоколи, извлечение от банковата сметка на РЛ. В дружеството са назначени лица на длъжност архитект, техник и инженер - конструктор. На л. 287 и сл. в том I от делото се съдържа договор с дата 09.12.2008 г. по силата на който "НИК КОМЕРС 2008" ЕООД се задължава да предостави чрез регулярни доставки - продажба на РЛ инертни материали, а купувачът да ги заплати. Транспортът е за сметка на продавача. С допълнително споразумение е коригирана цената. С договор от 16.09.2008 г. Жельо Стоянов и доставчика са се споразумяли за предоставяне под наем на т. а. "Камаз", с рег. № А9520КА.

"МАКС ИНЖЕНЕРИНГ 09" ЕООД е издало ДФ № 336/29.07.09 г. с предмет "материали", но на адреса за кореспонденция е открито кметството в с. Владая. Искането е връчено по реда на чл. 32 ДОПК и не са депозирани изисканите обяснения и документи. Към молбата от 7.03.2013 г. се съдържат договор от 12.06.2009 г. за регулярни доставки на инертни материали, протокол от 27.07.2009 г. за пясък и цимент. С описа са приложени счетоводна справка за получени количества пясък, рег. номер на превозното средство.

"СТРОЙ ИНВЕСТ 12" ЕООД е издало 12 бр. ДФ за периоди от м. 04 до м. 11.2010 г. с предмет доставки на материали (пясък и филц) и транспорт. Една фактура е с предмет услуга със строителна механизация. Доставчикът не е открит на адреса. Управителят Алексиев е депозирал спорните фактури, протоколи, СД и ДП, фактури от предходни доставчици, договор от 8.04.2010 г., граждански договори, договор за транспортна услуга с "ВИКТОРИЯ ТРАНС 2007" ЕООД, извлечения от счетоводни сметки. Направена е справка в информационната система на НАП относно предходните доставчици. В съдебното производство са приобщени РА № 2061104815/3.01.2012 г. с период, съвпадащ с ревизирания период, без корекции по ЗДДС. Без оспорване от страните са приети на 11.03.2014 г. месечен отчет и протокол за извършена услуга, протокол за услуга със строителна механизация, кантарни бележки, товарителници, извлечения от регистрите на РЛ.

"ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД е издало ДФ № 338/31.05.2011 г. с предмет "авариен ремонт на бетонобъркачка и профилактика на лентови транспортьори". На 12.09.2011 г. доставчикът е представил документи, като: ДП, оборотни ведомости, фактури от "ГЕОПЛАН БГ" ЕООД - подизпълнител, договор. Констатирано е обаче, че описът и заверката на доказателствата са направени от лице, ненадлежен представител на "ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД. Към молбата от 7.03.2013 г. са приложени оборотна ведомост, договор за ремонт.

"МВ АЛТО" ООД е издало 4 бр. ДФ през д. п м. май, юни и октомври 2008 г. с предмет транспорт на бетон. Доставчикът не е открит на адреса и е с прекратена регистрация по ЗДДС. С възражението срещу РА са представени спорните фактури, договор от 10.03.2008 г., извлечение от банкова сметка.

"РИР СТРОЙ" ЕООД е издало 3 бр. ДФ за д. п. м. 04.2009 г. с предмет цимент, филц и пясък. Описът на доказателствата е заверен от Л. Петров, за когото не е доказано да е упълномощен от управителя Рангелов. При проверката не е констатирано наличието на лица, назначени по трудов договор. С молба и под опис на 11.03.2014 г. са депозирани справки - извлечения от счетоводни регистри, приет е РА № 906718/11.01.2010 г., без корекции по доставките за периода.

"В и М ДЕЛТА ГРУП" ООД е издало 5 бр. ДФ за периоди м. 11 и м. 12.2007 г. с предмет "пясък", "филц" и "комисионна по договор от 23.10.2006 г.". Дружеството не е открито на адреса, РЛ е представило договор за доставка от 1.10.2007 г., договор за поръчка от 23.10.2006 г. По делото са приети счетоводни справки за доставки.

"СТРОЙ КОМЕРС 97" ЕООД е издало 20 бр. ДФ с предмет "пясък", "филц" и "добавки" през д. п. м. 02, м. 03, м. 04, м. 05, м. 06. 2008 г. Искането е връчено по реда на чл. 32 ДОПК. Депозирани са фактурите, СД, ДП, извлечение от сч. сметки, банкови извлечения, оборотни ведомости, фактури от предходни доставчици. С възражението срещу РД са представени фактури и платежни документи. С молби от 07.032013 г. и от 11.03.2014 г. са депозирани документи, описани в първоинстанционното решение.

"ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ГРУП" ЕООД е издало фактури с предмет "цимент", "филц", "пясък", "ремонт на различни машини". Данъчните периоди са м. 08, м. 10, м. 11.2007 г., като представител на доставчика не е открит на адреса във връзка с услугите са депозирани договори, протоколи. Представена е и фактура, издадена от "СТАРТ А. Н." ЕООД. В с. з. са приети оферти за ремонт, справки - извлечения.

"СИН 2004" ЕООД е издало 11 бр. ДФ през д. п. м. 02, м. 04, м. 06, м. 07. 2007 г. с предмет "цимент", "филц", "пясък". Събрани са без оспорване 171 бр. кантарни бележки с описания по тях.

"СТРОЙ ПРОЕКТ 07" ЕООД е издало 24 бр. ДФ през дп. м. 11, м. 12.2007 г., м. 01.2008 г., имащи за предм доставки на цимент, филц, пясък и добавки за бетон. С молба от 07.03.2013 г. са представени оборотна ведомост, извлечение от регистър обороти, СД, ДП. Съдът е обсъдил фактура № 0...0417/07.12.2007 г., издадена от "СТРОЙ КОНСТРАКШЪН БЪЛГАРИЯ" ЕООД с предмет материали. В с.з. на 11.03.2014 г. са приетисчетоводни справки - извлечения за получени количества цимент.

"ЦЕНТРУМ 2007" ЕООД е издало две фактури с предмет аванс и доплащане по договор. Справката в системата на НАП е констатирала, че доставчикът не разполага с необходимия персонал, посочени са подизпълнители "СТАРТ А. Н." ЕООД и "ВОДОЛЕЙ 96" ЕООД, фактурирали услуга по договор. С възражението срещу РД са депозирани платежни документи, протоколи, договори. В с. з. на 11.03.2014 г. са представени фактура за покупка на бетонсмесител, МД, количествено-стойностна сметка и схема на бетонов възел.

"СТОЙИНВЕСТ" ЕООД е издало фактури с предмет пясък, фракция пясък и филц за д. периоди м. 12.2009 г., м. 02.2010 г. С възражението срещу РД са представени единствено спорните фактури.

"РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД е издало 4 бр. ДФ за д. периоди м. 02, м. 04 и м. 05.2011 г. с предмет ремонт на съоръжения, услуга по договор и плащане по КД. Събрани са копие на ДФ и протокол от 17.02.2011 г., а във връзка с предходните доставки е издадена фактура от "СМК" ЕООД. Представени са комисионен договор от 09.05.2011 г. за "уреждане на клиенти за продажба на залежали складови количества" и оферта към него, обяснение от 18.01.2012 г. На доставчика е издаден РА № 2181109499/23.11.2011 г.

За 2007 г. е направено увеличение на ФР с разходите в размер на 200579 лв., отчетени по фактури, издадени от "ЦЕНТРУМ 2007" ЕООД, "В и М ДЕЛТА ГРУП" ЕООД, "ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД; За 2008 г. ФР е преобразуван в посока на увеличение със сумата от 29 178 лв., представляващи разходи по фактури, издадени от "МВ АЛТО" ЕООД; За 2009 г. - със сумата в размер на 20550 лв. по фактури, издадени от "ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД и "СТРОЙИНВЕСТ 12" ЕООД. Преобразуването е мотивирано с констатациите, касаещи нереалността на доставките и с разпоредбите на чл. 16, ал. 1, т. 1, чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО.

Разпити са като свидетели лицата Николов, зает при ремонта на бетоновия център в кв. Хладилника през 2007 г., К. Гогова, бивш служител в РЛ на длъжност диспечер, Ал. Богданлийска - на длъжност помощник счетоводител, В. Величков - управител на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД през периода 1996 г. - 2011 г. В с. з. на 11.03.2014 г. са приети месечен отчет за извършена работа.

Въз основа на така възприетата фактическа обстановка и събрани доказателства административният съд е формулирал правни изводи за следното: Съобразно правилото на чл. 154, ал. 1 ГПК вр. с § 2 Др на ДОПК тежестта на доказване относно предпоставките за възникване на правото на данъчен кредит е върху търсещият правото. Предпоставките включват притежаването на данъчния документ по чл. 71, т. 1 ЗДДС и фактическото придобиване на собствеността върху стоките, съответно получаване на услугите, предмет на облагаема доставка - чл. 68, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 6, чл. 9 и чл. 25 ЗДДС. Съдът е посочил, че фактурите са включени в СД и в ДП за процесните данъчни периоди. Относно фактурите за доставка на стоки данъчното събитие настъпва на датата на която собствеността върху стоката е прехвърлена, по аргумент, изведен от разпоредбата на чл. 24 и сл. ЗЗД съдът е приел, че правото на собственост се прехвърля в момента на индивидуализирането им. Въз основа анализ на писмените доказателства и на свидетелските показания съдът е счел за установено предаването на инертни материали в бетоновия възел, за което се съдържали данни и в подробните справки. Съдът е ценил данните от кантарните бележки за претегляне и приемане на стоките. Обсъдени са договорите касаещи отделните доставчици, включително договорът за наем на автомобил. Кредитирани са данните, съдържащи се в приемо - предавателните протоколи въз основа показанията на св. Богданлийска и Величков. Във връзка с установяване реалността на аварийния ремонт на бетонобъркачка и профилактика на лентови транспортьори съдът е дал вяра на показанията на св. Николов и св. Величков. Липсвали обаче доказателства за изпълнение на договора, относим към доставката от "МВ АЛТО" ООД на услуга. Не били пояснени конкретните превозни средства и водачи. За цитирания доставчик липсват доказателства, касаещи материалната му и кадрова обезпеченост. В мотивите си относно доставката от "В и М ДЕЛТА ТРУП" ООД първоинстанционният съд е посочил, че изпълнението на договора за покупко - продажба е документирано по начин, идентичен с този при доставчиците "РИР СТРОЙ" ЕООД, "СТРОЙ ИНВЕСТ 12" ЕООД, "МАКС ИНЖЕНЕРИНГ 09" ЕООД и "НИК КОМЕРС 2008" ЕООД. Не е доказана доставката обаче на посредническата услуга, въпреки представения договор за поръчка от 23.10.2006 г. и отчет - справка.

Според съда бившите служители и управител са свидетелствали относно начина на организиране дейността на бетоновия възел по повод доставките от "СТРОЙ КОМЕРС 97" ЕООД. Приемо - предавателните протоколи са частни свидетелстващи документи, съвпадащи с вписванията по справките. За изпълнение на ремонтните услуги от "ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ГРУП" ЕООД са били съставени нарочни протоколи, приета е и оферта. Незаконосъобразно било отказано правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от "СИН 2004" ЕООД, предвид данните за вписвания в дневника на постъпващите материали, съответстващи на други писмени доказателства. Съдът е посочил в решението си, че за услугата осъществена през пролетта на 2007 г. на бетоновия възел, е свидетелствал подробно Николов. В с. з. на 11.03.2014 г. са представени доказателства, между които и схема на ел. инсталация.

Прието е от съда за доказано предаването на фактурираните количества инертни материали от доставчика "СТОЙИНВЕСТ" ЕООД, както и ремонтните и посреднически услуги от "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД. Съдът е обсъдил кантарните бележки, товарителниците, счетоводните справки, отчетът за предадени стоки, комисионния договор, фактурата от 18.05.2011 г. за продажбата на стоки. При тези доказателства и съдебни мотиви, административният съд е отменил частично РА и частично е отхвърлил жалбата. Подробни съображения за всеки доставчик са посочени в съдебното решение, включващо и гореописаните мотиви.

По касационната жалба на Д "ОДОП" - гр. София:

Основателно е оплакването на касатора за незаконосъобразно кредитиране от съда на данните, съдържащи се справките към всяка от фактурите по доставчици. С молба, приложена на л. 698 от делото, адв. Е. Иванова е депозирала писмени доказателства между които посочените справки и кантарни бележки. Не е спорно обаче, че справките са едностранно подписани документи и то с дата към 6.03.2014 г., тоест по време на висящото съдебно производство, което в случая означава съставянето им за целите на процеса. Анализът пък на кантарните бележки и товарителниците показва, че издателите на фактурите не са посочени в кантарните бележки и товарителниците. Например в кантарна бележка № 09580/08.06.2010 г. е записано, че се издава от "Джевизов" ЕООД с. Костакиево с контрагент "Виктория Транс" за промит пясък. В съответната товарителница № 0004851/8.06.2010 г. са посочени, като изпращач "Джевизов" ЕООД, като превозвач "Виктория Транс 2007" с. Мрамор и "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" София, като получател. Стоката по товарителницата представлява промит пясък, натоварен в Костакиево и разтоварен в "Хладилника". В експедиционна бележка № 004308/2.06.2010 г., съставена от "Джевизов" ЕООД е отбелязано, че стоката е предадена от това дружество на превозвача "Виктория Транс". Кантарна бележка № 36559/15.04.2007 г. е издадена от Кариера с. Студена за фракция 5/15 за фирма "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" на адрес гр. София. Идентично е съдържанието и на останалите такива документи, съдържащи се по делото, от което може да се направи извода, че инертните материали са товарени директно от кариерите "Джевизов" ЕООД и с. Студена. Както се посочи по - горе изпращач например е "Джевизов" ЕООД, а получател е "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД, а не процесните преки доставчици. Материалите основно са превозвани от ЕТ "ВИКТОРИЯ ТРАНС 2007".

При разпита си на 11.03.2014 г. бившият управител Величков е потвърдил факта, че РЛ е имало трайни отношения с кариерите, тъй като пясъкът е бил дефицитен материал, който се намира трудно. ОТ "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД са се обаждали на самата кариера, като заявки са се правели предварително по телефона или са се фактурирали на място. От показанията на свидетеля става ясно, че издаването на фактури от доставчици е поради причината, че така е било по - евтино за РЛ или е ставало въпрос за основен клиент на кариерата, но това не опровергава гореустановения факт, че доставянето на инертните материали е ставало практически директно от кариерата и от концесионера. Данните за плащания не са преглеждани в счетоводствата на доставчиците, тъй като не е проверена тяхната счетоводна отчетност.

Настоящият касационен състав на ВАС, Осмо отделение счита за доказано твърдението на представителя на Д "ОДОП" - гр. София, че в случая издателите на процесните фактури във връзка с доставките на инертни материали са действали като подставени лица, след като материалите са договаряни и получавани от кариерите/концесионерите. В потвърждение на цитирания извод, включително че доставчиците не са придобивали инертни материали от концесионерите на кариерите, са приетите в съдебното производство РА и РД, издадени на "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД, "ВИМ ДЕЛТА ГРУП" ООД, "СТРОЙИНВЕСТ 12" ЕООД, "РИР СТРОЙ" ЕООД, "МАКС ИНЖЕНЕРИНГ 09" ЕООД, "СТОЙИНВЕСТ" ЕООД.

Депозираните ръкописни записки от тетрадка не съдържат аналитична информация за наличието и движението на стоките, поради което не доказват необходимата отчетност при дружествата. При положение, че става въпрос за много доставчици и за влагане на материалите в производство, аналитичната отчетност би осигурила възможност, включително чрез експертиза, да се проследят стоковите потоци, а не изводи да се формулират основно чрез необоснованото кредитиране на гласни доказателства.

"ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ГРУП" ЕООД е издало фактури за извършване на услуги - ремонт на трактор, полуремарке, бетонна машина. За да отмени РА в тази част съдът е счел, че изпълнението на услугите е доказано чрез съставянето на протоколи и с представянето на оферта от доставчика, включваща 7 позици ремонтни дейности с количества и единични цени. Този извод е необоснован, тъй като във връзка с осъществяване на услугите липсват безспорни писмени доказателства, например заявки към изпълнителя, отчетност от негова страна, включваща вложените материали, труд и съпътстващи разходи. Например, в приемателния протокол от 05.11.2007 г., съдържащ се в том 5 от делото, л. 885, е посочено единствено, че е констатирано изпълнение на работата според изискванията на възложителя, без да е уточнено за какви доставки става въпрос. Абсолютно същото е съдържанието и на останалите протоколи от 08., 09., 12.11.20017 г., респективно същите са с бланкетно съдържание. Освен това на л. 881 е приложен договор от 01.10.2007 г. с който "ЕВРОИНЖЕНЕРИНГ ГРУП" ЕООД е превъзложило извършване на услугите на "СТРАЙ БИЛДИНГ БЪЛГАРИЯ" ЕООД. Няма доказателства каква е била материално - техническата и кадрова обезпеченост на този изпълнител, а така също дали той е извършил на конкретно място ремонтно - монтажни дейности. В Раздел I, чл. 1, ал. 1 от договора е записано, че изпълнителят приема да извърши ремонт, в който автосервиз прецени по заявка на възложителя, доказателства за което липсват.

"РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД е издало на РЛ фактури за доставки с предмет ремонтни и посредническа услуги. Съдът е преценил, че с депозираните по делото фактури, договор от 7.02.2011 г. и протокол от 17.02.2011 г. е установено извършването на авариен ремонт на парен котел. При разпита си св. Величков е заявил, че през зимата е имало авариен ремонт на парен котел, чрез който инертния материал се затопля. Свидетелят не е уточнил конкретното място и време на извършване на ремонта, каквото липсва и в приемателния протокол с бланкетно съдържание - л. 676, но е потвърдил че ремонта е осъществен от двама работници на "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД. По делото обаче е представена фактура № 46/5.05.2011 г., издадена от "СМК" ЕООД за ремонт на съоръжение, тоест от друг доставчик. Това означава, че "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД не е било в състояние да извърши ремонта, за какъвто е издадена фактура от друго дружество. Последното не е имало активи, видно от оборотната му ведомост. Извън горните мотиви следва да се съобрази, че според показанията на св. Величков ремонтът на котела е изисквал подмяна на голямо количество обшивки, но по делото липсват каквито и да е доказателства за вложени материали, съпътстващи разходи и специални умения на лицата за ремонт на парни котли. В подкрепа на този извод е клаузата на чл. 1 от раздел 1 - Общи условия на договора от 7.02.2011 г., (л. 674, том 4), в който е записано, че ремонтът ще бъде извършен с материали, закупени от изпълнителя или трето лице и ще се изпълни от изпълнителя или трето лице. Аварийният ремонт е включвал монтажни, укрепителни работи и 72-часови проби за което няма депозирани доказателства.

За доказване на посредничеството при продажба на залежали стоки, собственост на "ЦЕНТРУМСТРОЙ" ЕООД, са събрани комисионен договор от 09.05.2011 г. и оферта, обяснение от 18.01.2012 г. от управителя на "РОЯЛ ТРЕЙД 50" ЕООД. За да отмени РА съдът се е позовал на приетата в с. з. на 11.03.2014 г. фактура от 18.05.2011 г. за продажба на стоки, съвпадащи с тези в офертата към комисионния договор. В случая обаче липсват писмени доказателства за водени преговори, респективно за посредничество от конкретния доставчик, независимо от установяването на последващата продажба на стоки.

"ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД е издало фактура № 338/31.05.2011 г. с предмет авариен ремонт на бетонобъркачка и профилактика на лентови транспортьори". За да отмени РА в тази негова част съдът се е позовал на събраните доказателства, като неоспорен протокол от 31.05.2010 г., показанията на св. Николов и Величков, калкулация по договора, както и на приетото в т. 39 от решението на СЕС по дело С-324/11. Свидетелят Николов е обяснил пред съда, че е извършвал дейности по един скрепер, работил е по 2 - 3 дни в седмицата, сменил е една машина и на нейно място е инсталирана руска машина. Показанията му обаче не са конкретни и ясни, например свидетеля отрича да е закупувал материали, не е имал трудов договор. Не е подписвал някакви документи. Според показанията на св. Величков през 2010 г. е имало ремонт на два броя лентови транспортьора, като ремонтът е извършен от "ИНТЕРСТРОЙ". Свидетелят е описал документирането на услугата - издаване на фактури, заплащане по банков път и съставяне на протокол за извършената работа. Тези показания противоречат на договора от 14.05.2010 г., сключен между "ИНТЕРСТРОЙ 99" ЕООД и подизпълнителя "ГЕОПЛАН БГ" ЕООД, (л. 332, том3), както и на фактура № 20 ...73/1.06.2010 г., издадена от последното дружество, (л. 330, том 3). Описаните документи установяват превъзлагане извършването на услугата на подизпълнител, който обаче е имал назначено само едно лице на длъжност "продавач - консултант". Не може да бъде споделен в конкретния казус мотива на първоинстанционния съд, че познанието у получателя за злоупотреба с ДДС по веригата не следва от броя на наетите лица, декларирането на правоотношения с тях и източника на правоотношението с тях. От гореизложеното е видно, че "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД е "получило" услугите от подизпълнител, който не е имал необходимата обезпеченост на доставките. Логически е необяснимо по какъв начин едно лице на длъжност "продавач - консултант" може само да ремонтира два броя лентови транспортьори, състоящи се според показанията на св. Величков от конструкция и гумена лента. Получателят по доставката, като притежател на транспортьорите, е имал представа за тяхната конструкция и за необходимия материално - технически ресурс за нейното ремонтиране. В допълнение към тези мотиви следва да се съобрази липсата на доказателства за вложени части и за необходимите съпътстващи разходи по повод на доставката.

"СТРОЙ ИНВЕСТ 12" ЕООД е издало на РЛ фактура № 132/30.09.2010 г., имаща за предмет "услуга със строителна механизация", (л. 556, том 4). Според административния съд услугата е конкретизирана във фактурата чрез посочване на мярната единица, количеството 19 и едн. цена - 550 лева. Съгласно приемо- предавателния протокол от 30.09.2010 г. е ползван багер за 19 машиносмени, а местоизвършването е доказано чрез приложения № 1 в месечния отчет на обект бетонов център "Зоопарка". Според настоящият състав на ВАС, Осмо отделение изводите са необосновани, тъй като във фактурата не е конкретизирана строителната механизация, а в протокола е записано само багер, без никакви други индивидуализиращи реквизити. Извън гореизложеното е останало недоказано обстоятелството дали и чрез кого "СТРОЙ ИНВЕСТ 12" ЕООД е осъществило услугата. Това е така, защото представените граждански договори, (л. 597 - 602, том. 4), са неотносими към услугата със строителна механизация. В тях е отбелязано само, че физическите лица приемат да извършат СМР, без тяхната конкретизация.

Първоинстанционното решение е неправилно и в частта, отменяща РА относно задълженията по ЗКПО за 2007 г., за 2009 г. По силата на предвиденото в чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО за отклонение от данъчно облагане се счита и заплащането на възнаграждения за услуги, без те да са реално осъществени. Поради това законосъобразно приходните органи са увеличили ФР на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД с отчетените като разход фактури по сделки/доставки реално неосъществени. Основателно е и оплакването на представителя на Д "ОДОП" - гр. София според което, на основание чл. 26, т. 2 вр. с чл. 10, ал. 1 ЗКПО не се признават за данъчни цели разходи, които не са документално необосновани по смисъла на ЗКПО.

По касационната жалба на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ" ЕООД:

Отказано е правото на данъчен кредит в общ размер на 25 551,43 лв. по данъчни фактури с номера 482/27.02.2009 г. с предмет филц, 528/17.03.2009 г. с предмет филц, 459/20.02.2009 г. с предмет пясък, 274/5.01.2009 г. с предмет цимент, издадени от "НИК КОМЕРС 2008" ЕООД, (том 2). Съдът е отхвърлил жалбата в тази й част поради липсата на доказателства за предаване на съответните количества пясък и филц. Посочил е в мотивите си, че приложените дневници за фракции са за периода 2007 г., а за пясък - за 2010 г. За двата материала няма кантарни бележки от кариерите. Тези мотиви не са опровергани, в КЖ се твърди, че са събрани договор за регулярни доставки на инертни материали, допълнително споразумение, договор за наем на автомобил, счетоводни справки, извлечение от банкова сметка. Относно тези доказателства съдът вече изложи мотиви по - горе, а за доказване предаване на материалите липсват документи. Например, в протокола към фактура № 528/17.03.2009 г. е отбелязано само, че е предаден филц - т. 2620, без конкретизация от кого, на кого и къде е осъществено предаването. Протоколът съдържа подписи на неизвестни лица, без други отбелязвания в тази връзка. В протокола към фактура № 274/5.01.2009 г. е записано, че се предава цимент - т. 129,26, като дори не става ясно каква марка е цимента.

Не е признато правото на данъчен кредит общо в размер на 5 835,60 лв. по фактури № 309/28.05.2008 г., № 152/31.10.2008 г., № 310/18.06.2008 г., № 311/30.06.2008 г., издадени от "МВ АЛТО" ООД с предмет транспорт на бетон. Съдът обосновано е приел липсата на доказателства за изпълнение на договора от 10.03.2008 г., доказателства за обезпечеността на доставката. Не е изяснено от кого и по какъв начин са осъществени доставките. С касационната жалба са представени експедиционни бележки, бетонов дневник на РЛ, разпечатка от складовата програма, актуално състояние и договор.

Не е признато правото на данъчен кредит в размер на 2499,99 лв. по фактура № 1000000155/01.03.2011 г., издадена от "ЕВРО ЕКСПОРТ ИМПОРТ 05" ЕООД с предмет 65, т. сив цимент. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че не са налице доказателства за предаване на посоченото количество цимент, (дружеството не е открито на декларирания адрес - л. 289 и сл., том 3). Не е изяснена относимостта на част от кантарните бележки по делото или товарителниците. В съответствие с доказателствата по делето е обобщаващият извод на съда за липсата на доказателства касателно изпълнението на договора за покупко - продажба на цимента. С касационната жалба са представени извадка от дневник, хронологична ведомост, разпечатка от счетоводна складова програма. В касационното производство са депозирани от адв. Е. Иванова и други писмени доказателства по опис от 17.07.2014 г., като извлечение от инвентарна книга, уведомление, протоколи, свидетелства за регистрация на автомобили, сертификат за съответствие за бетон.

Съгласно разпоредбата на чл. 219, ал. 2 АПК не се допускат доказателства за установяване на обстоятелства, несвързани с касационните основания. Непълнотата на доказателства не съставлява касационно основание по смисъла на чл. 209 АПК. Освен това в разпоредбата на чл. 220 АПК е регламентирано, че ВАС преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. В този смисъл допълнително представените в касационното производство доказателства по опис не могат да обосноват различни изводи.

Неоснователно е оплакването на представителя на "ЦЕНТРУМ СТРОЙ " ЕООД за неизпълнение на задължение на съда по чл. 171, ал. 4 АПК, тъй като като с разпореждането си, приложено на л. 206 от делото, административният съд е указал на дружеството, че трябва да установи съществуването на фактите и обстоятелствата от които черпи благоприятни за себе си правни последици и на които се позавава в жалбата си.

Първоинстанционното решение следва да бъде отменено и в частта за разноските. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОДОП" - гр. София трябва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 16 987 лева.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение