Решение № 13868 от 10.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5898/2020 г.

Решение № 13868 от 10.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5898/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, чрез юрисконсулт Р. Димитрова, против решение № 2098 от 21.04.2020 г. по адм. дело № 12239/2019 г. на Административен съд – София град. С него е отменен, като незаконосъобразен отказът му за издаване на виза вид "С" изх. № ISВ19000311 V от 22.07.2019 г. Твърди се, че решението е постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна Г. Бегум, чрез адвокат И. Иванов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че съдебното решение е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни норми. Посочва, че съдът е формирал правни изводи, които не кореспондират с фактите по делото и неправилно е приел, че липсват мотиви за направения отказ. Твърди, че съдът не е взел предвид и новонастъпилия факт, че считано от 31.01.2020 г. Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия не е член на Европейския съюз, т. е. лицето, което е поканило чужденката и е заявило, че ще я издържа, не е гражданин на държава-членка на ЕС. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Г. Бегум против отказ изх. № ISВ19000311 V от 22.07.2019 г. на консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, за издаване на виза вид "С". Възраженията са за допуснати нарушения на административните правила и неправилно приложение на материалния закон. Оспорващата твърди, че актът е издаден в противоречие с чл. 59, ал, 2, т. 4 АПК, тъй като липсват мотиви за основанието за отказ. Посочва, че целта на посещението е доказана, но органът в нарушение на принципите на АПК не е преценил всички факти и обстоятелства от значение за случая. В подкрепа на твърденията си, жалбоподателката е представила писмени доказателства: препис от акт за раждане на К. Махмуд, от който е видно, че е негова майка; копие от удостоверение на К. Махмуд за продължително пребиваване в Република България на граждани на ЕС, валидно до 25.06.2024 г. и копие от договор за наем на стая от недвижим имот в [населено място], [област]. Съдът е събрал административната преписка по издаване на отказа, от която е установил, че на 8.07.2019 г. Г. Бегум е подала заявление за издаване на виза за краткосрочно пребиваване вид "С", с еднократно влизане в Република България и престой в рамките на 21 дни. Като причина е посочила "посещение на роднини или приятели". Към заявлението са представени: копие от британски паспорт и удостоверението за продължително пребиваване, , договор за наем и банкова референция, за които съдът е посочил, че касаят Махмуд К., покана-декларация и доказателства за родствената връзка на жалбоподателката с канещото лице. Към заявлението са представени още медицинска застраховка, извлечение от банкова сметка на името на съпруга на чужденката – М. Юнас и двупосочен самолетен билет Пакистан-България-Пакистан, с дата на заминаване 26.07.2019 г. и дата на връщане в Пакистан – 16.08.2019 г. Административният орган е постановил отказ на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ с мотив, че от анализа на документите и устните изявления не се доказват убедително целта и условията на пътуването, както и че апликантът не е член-семейство на гражданин на ЕС и не е доказал, че е на негова издръжка. В хода на съдебното производство е изискано и представено положително становище от Държавна агенция "Национална сигурност" от извършената съгласувателна процедура по заявлението за издаване на виза, в което е посочено, че агенцията не разполага с данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност. По искане на ответника е задължена и Главна дирекция "Гранична полиция" да представи справка относно влизанията и излизанията от Република България на Махмуд К., както и престоя му в страната. От справката е видно, че за периода 1.06.2019 г. – 8.01.2020 г. К. е влизал и излизал от страната три пъти, като престоят му за всеки един от тях е по два дни. Изрично е отбелязано в справката, че след 1.01.2007 г. лицата, ползващи се от правото на свободно движение, съгласно правото на Съюза, не подлежат на задължителна проверка в автоматизираната информационна система на МВР /АИС "ГК"/, поради което във фонда не се съдържат изчерпателни данни за всички пътувания за тази категория лица. Въз основа на събрания доказателствен материал, съдът е изложил приетите за установени факти и е направил правните си изводи. Счел е, че обжалваният отказ за издаване на виза, тип "С" е постановен при неспазване на установената форма, при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. В тази връзка е посочил, че при издаване на акта, длъжностното лице не е изложило фактически основания защо приема, че чужденката не е доказала, при това убедително, целта и условията на своето пътуване. Посочил е, че не са изложени доводи и за евентуално съмнение за автентичността или истинността на приложените документи за издаване на виза или надежността на направените от чуждата гражданка изявления или намерението й да напусне страната в рамките на разрешения срок на пребиваване. Счел е, че органът е нарушил разпоредбата на чл. 21, § 8 от Регламент /Е0/ № 810/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г., за създаване на Визов кодекс на Общността, като не е изискал допълнителни доказателства след като у него е възникнало съмнение относно наличието на предпоставките за издаване на заявената виза. Посочил е, че не подлежи на преценка в това производство дали чужденката е член на семейство на гражданин на Европейския съюз, а и това основание за отказ е различно от посоченото от органа – чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, поради което е отменил като незаконосъобразен отказа и е върнал преписката на органа за ново произнасяне. По делото е представено заявление за издаване на виза вид "С", подадено на 8.07.2019 г. от съпруга на Г. Бегун – М. Юнас. Върху формуляра му е направена отметка "отказ като на № 311". На съда е служебно известно, че с решение № 7504 от 2.12.2019 г. по адм. дело № 12241/2019 г. на Административен съд – София град, оставено в сила с решение № 13290 от 27.10.2020 г. по адм. дело № 122/2020 г. на ВАС, четвърто отделение, е отменен като незаконосъобразен по жалба на М. Юнас отказ изх. № ISB 19000310 V от 22.07.2019 г., на завеждащия консулската служба на посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, за издаване на виза за краткосрочно пребиваване – вид "С". В мотивите си съдът е посочил, че административният орган не е изложил фактически основания за приетото от него правно основание – чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Доколкото представените документи от съпрузите и целта на пътуването им е идентично, както и издадените откази са с еднакво основание, то настоящият състав следва да се съобрази с влязлото в сила решение по отношение на съпруга М. Юнас, поради което приема обжалваното решение по адм. дело № 12239/2019 г. на АССГ за правилно. Неоснователно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е приложил материалния закон. За да постанови отказа за издаване на виза, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, а като мотиви е посочил, че представените документи и декларираните устни данни не доказват убедително целта и условията на пътуването, както и че апликантът не е член-семейство на гражданин на ЕС и не е доказал, че е на негова издръжка. Както правилно е посочил АССГ, органът не е изложил мотиви как е достигнал до този извод, като нито в оспорения акт, нито в преписката към него се съдържат такива данни, за да може да се провери законосъобразността на акта. При издаването му органът е следвало да анализира, обсъди и прецени представените документи – покана-декларация, декларация съгласно § 1, т. 20 от ДР на ЗЧРБ за осигурено жилище, резервация за самолетни полети Пакистан-България-Пакистан, извлечение от банкова сметка на името на съпруга М. Юнас и медицинска застраховка, като изложи конкретни мотиви за тяхната относимост/неотносимост към искането за издаване на виза. Още повече, че документите са задължителни за представяне, съгласно изискванията на чл. 17 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, където са посочени документите, които кандидатът следва да представи при подаване на заявление за издаване на виза за краткосрочно пребиваване с цел планирано пребиваване. В т. 21 от заявлението за издаване на виза, кандидатката е заявила "посещение на роднини или приятели", за което е приложила и копие от британски паспорт и удостоверение за продължително пребиваване на гражданин на ЕС на сина й Махмуд К., покана-декларация от него, договор за наем и декларация от собственика на имота за осигурено жилище по време на престоя. В т. ЗЗ от заявлението "Разходи за пътуване и за издръжка по време на престоя на кандидата се покриват", Г. Бегум е посочила "от самия кандидат", като е заявила в брой 1 000 щатски долара, както и от сина й, който й предоставя и настаняване. Всички тези документи, както и изразеното положително становище от Държавна агенция "Национална сигурност", не са обсъдени от административния орган и не са изложени мотиви относно извода му за това, че документите и декларираните данни не доказват убедително целта и условията на пътуване. Със заявлението, чужденката е поискала издаване на виза за краткосрочно пребиваване за посещение на роднини и приятели, за ограничен брой дни – 21, което е видно и от представената резервация за самолетни билети с дестинация Пакистан-България-Пакистан с полети за заминаване и пристигане съответно на 26. 07 и 16.08.2019 г. Посочила е още, че има роднинска връзка с гражданин на ЕС /т. 35 от заявлението/, за което е представила необходимите документи. Настоящата съдебна инстанция провери и ръкописните бележки, направени от съответното длъжностно лице в посолството върху попълнената от кандидата бланка за издаване на виза, подадена на 8.07.2019 г. Непосредствено под наименованието на бланката "Application for Visa" е записано "Отказ: не е член-семейство ЕС и не е доказала издръжка + стандарт". Такива мотиви са изложени и в обжалвания отказ, а именно, че апликантът не е член на семейство на гражданин на ЕС и не е доказал, че е на негова издръжка. В касационната жалба обаче е посочено, че: "Макар и в случая да е неотносимо към взетото решение за отказ, г-жа Г. Бегум не следва да се разглежда като член на семейство на гражданин на Европейския съюз, и не попада в приложното поле на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства". От така изложеното не става ясно дали отказът е издаден за това, че чужденката не е член на семейство на гражданин на ЕС и не е на негова издръжка или защото не е доказала целта и условията на пътуването си, въпреки приложените документи по чл. 17 от Наредбата. С разпореждане от 4.11.2019 г. по адм. дело № 12239/2019 г., АССГ е разпределил доказателствена тежест между страните, но въпреки това, органът не е доказал дали чужденката кандидатства за виза по общия ред, уреден в ЗЧРБ и Наредбата, или на основание чл. 4, ал. 2, т. 1 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства /Закона/, за да бъде изследвано дали отговаря на определението за член на семейство съгласно неговия § 1, т. 1 от ДР и дали е на негова издръжка /чл. 5, ал. 1, т. 1 от Закона/. Съгласно чл. 14 ЗЧРБ, виза за краткосрочно пребиваване може да бъде издадена на чужденец, който има намерение да премине транзит през територията на Република България или да пребивава краткосрочно на нейна територия за срок до 90 дни в рамките на 180 дни, като условията и редът за издаване, отказ за издаване, анулирането и отмяната на визи и за определяне на визовия режим се определят с Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим /чл. 9е ЗЧРБ/. В нейния чл. 17 са описани документите, които кандидатите следва да представят за получаване на виза с цел планирано пребиваване, а чл. 34, ал. 1 от Наредбата задължава органа да впише мотивите, като посочи основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност. В случая становището на ДАНС е положително и няма данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност, поради което органът е бил длъжен да изложи мотиви за отказа си. Липсата на конкретно посочени факти и обстоятелства, представляващи фактическото основание за постановяване на атакувания отказ винаги съставлява съществено нарушение, поради което правилно АССГ е отменил отказа като незаконосъобразен. Основателно е твърдението на касатора, че са неправилни изводите на съда за неспазване на чл. 21, § 8 от Регламент /Е0/ № 810/2009 г., според което при разглеждането на дадено заявление консулствата могат в надлежно обосновани случаи да поканят кандидата на интервю и да поискат допълнителни документи. Разпоредбата предвижда възможност, а не задължение на органа да проведе интервю или да събира допълнителни доказателства, когато проверява дали кандидатът отговаря на условията за издаване на виза. В случая обаче, не се съдържа дори начален елемент на анализ на документите и на направените в заявлението изявления от апликанта, нито дали е проведено интервю или не. Вярно е, че компетентните административни органи могат да издадат или да откажат издаването на виза, но за да е законосъобразен актът следва да съдържа и мотиви. Вписаните, като мотив изявления, че "документите и устните данни не доказват убедително целта и условията на пътуването", както и че "апликантът не е член-семейство на гражданин на ЕС и не е доказал, че е на негова издръжка", представляват две различни твърдения, които не са подкрепени от никакви фактически установявания. Част от изложените лаконични мотиви не отговарят и на посоченото правно основание по чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Както бе посочено, органът не е доказал дали чужденката кандидатства за издаване на виза като член на семейство на гражданин на ЕС или на общо основание. За да е приложима разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ органът е следвало да изследва представените документи /покана-декларация, договор за наем, декларация за осигурено жилище, медицинска застраховка, резервация за самолетни полети и др. / и изявлението на лицето в подаденото заявление /че разходите за пътуване и издръжка са от собствени средства 1 000 $ и от средства на канещото я лице, ведно с представените банкови извлечения/, и на база направения анализ да обоснове извод за липса на достоверно доказване на целта и условията на заявеното пребиваване. Като не го е направил, е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до отмяна на акта. Неправилно е изразеното становището на прокурора при ВАП, че съдът в нарушение на чл. 142, ал. 2 АПК не е съобразил, че считано от 31.01.2020 г. Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия не е член на Европейския съюз, поради което и канещото лице Махмуд К. не е гражданин на държава-членка. На първо място, съгласно § 1а от ДР на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства /обн. ДВ, бр. 60 от 2020, в сила от 1.02.2020 г. /, законът се прилага и за гражданите на Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия /Обединеното кралство/ и членовете на техните семейства, които към 1 февруари 2020 г. са влезли и пребивават законно на територията на Република България или притежават валиден документ за пребиваване, издаден от Република България. От друга страна, както бе изложено по делото липсват данни чужденката да е кандидатствала за издаване на виза на основание този закон като член на семейство на гражданин на ЕС, а и синът й притежава удостоверение за продължително пребиваване на граждани на ЕС, валидно до 25.06.2024 г. Като е проверил законосъобразността на отказа за издаване на виза на всички основания по чл. 146 във вр. чл. 168 АПК, първоинстанционният съд е достигнал до извод за основателност на жалбата. Решението за отмяна на административния акт е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация искане за присъждане на адвокатско възнаграждение по приложен списък. Поради това и с оглед представения договор за правна защита и съдействие от 8.06.2020 г., фактура и извлечение за банков превод, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Г. Бегум разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 391.17 лв., за делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение