Решение № 13756 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10195/2011 г.

Решение № 13756 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10195/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството по делото е образувано по жалба на "Център за градска мобилност" ЕООД София, срещу Решение № 996/25.07.2011 г. по преписка № КЗК-690/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за недопустимост на обжалваното решение а по същество за неговата незаконосъобразност. Съображенията за недопустимост са, че на 20. 07. 2011 г. жалбоподателя пред КЗК "Булавто" АД чрез допълнение на жалбата си е предявил нови оплаквания пред Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на решението на възложителя, което е станало след изтичането на 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП. КЗК с обжалваното решение е разгледала и се е произнесла по тях в резултат на което е постановила недопустим акт, който следва да бъде обезсилен. По същество доводите на жалбоподателя са, че обжалваното решение в частта му, с която КЗК е приела, че класираният на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка "Евромаркет Кънстръкшан" АД е оферирал кранова уредба, която не съответства на предварително обявените в документацията изисквания за участие в процедурата, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие е в противоречие с изискванията на горната разпоредба. Според него, възложителя изрично с документацията не е уточнил местоположението на цилиндрите за телескопиране на крана, при което в преценката на съответния участник е да прецени конкретното им позициониране, което не е в противоречие с изискванията на документацията. Излага още съображения, че щом предлаганата от горния участник стрела е с четири рамене то тя е в съответствие с изискванията на възложителя да е с три броя рамене. С оглед изложеното счита, че предложението на този участник съответства на изискванията по т. 3.1.3 от Част 1 на Документацията за участие крана да е с три рамене, цилиндрите за телескопиране на рамената да бъдат разположени странично на стрелата а маркучите за управление та спредера да са монтирани върху водещи вериги. Излага още съображения за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта му, с което е прието несъответствие на офертата на участника "Евромаркет Кънстръкшан" АД в частта й относно отразеното във формуляра за потвърждение на производителя ( Образец приложение № 3) по т. 6. 6. 3 от доказателствата за техническите възможности от офертата за участие и относно Оторизационното писмо за монтаж на кранова уредба и платформата, когато участника не е производител по т. 6. 6. 4 от същите доказателства на офертата. Участникът "Евромаркет Кънстръкшан" АД не е производител на оферираните от него специализирани автомобили, поради което представените от него по т. 6. 6. 4 и т. 6. 3. 4 документи от Доказателствата за техническите му възможности към офертата са относими за ISOLI S. p. A, които са регистриран производител на ремонтно възстановително оборудване, платформи монтирани във въздуха, кранове и специализирано оборудване. Според жалбоподателя "Евромаркет Кънстръкшан" АД се явява само вносител и осъществяващ гаранционната поддръжка на оферираните специализирани автомобили произведени от за ISOLI S. p. A, поради което предлаганата от него оферта по съдържанието си представлява оценка на документите и възможностите на фирмата производител. По тази причина според него сертификата за управление на качеството по т. 6.1 от доказателствата за техническите възможности на участника към офертата са на името на производителя а не на участника, поради което офертата на "Евромаркет Кънстръкшан" АД отговаря на изисквания от образеца на оферта за представяне на сертификат ISO 9001:2000 (9001:2008). Намира за незаконосъобразни и изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че ISOLI S. p. A са единствено производител на товарната платформа на специализираните автомобили с оглед на което формуляр по т. 6. 9 от доказателствата към офертата за техническите възможности на участника е следвало да се представи от страна на производителите Amco Veba Grup и IVECO S. p. A за произвежданата от тях кранова уредба, респективно базов автомобил. Тъй като според КЗК този участник не е представил в офертата си доказателства, удостоверяващи наличието на оторизация за дружествата производители производителите Amco Veba Grup и IVECO S. p. A за попълване на горния формуляр, участника не е спазил изискването по т. 6. 3. от образеца на оферта, с което е представил непълна оферта. Според жалбоподателя изводите на КЗК в тази й част са необосновани, тъй като участника не е производител на предлаганите от него специализирани автомобили а вносител. Изводите на КЗК в тази насока предполагат единствено правото на участие в процедурата на производители на такива автомобили, които самостоятелно или съвместно с други дружества участват в процедурата и изключват възможността за участие само на вносители, което според него е в несъответствие с изискванията на закона. С оглед изложеното намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията на първо място за недопустимо в частта му, с която КЗК се е произнесла по допълнителната жалба на "Булавто" АД след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП е по същество за незаконосъобразно в останалата му част, поради което прави искане за отмяната му и вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спра, с което отхвърли като неоснователна жалбата на "Булавто" АД, срещу Решение № РД-09-178/9. 06. 2011 г. на Управителя на "Център за градска мобилност" ЕООД София. В съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писмения отговор от 09. 09. 2011 г. ответника по делото "Булавто" АД гр. Варна изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения като излага подробни съображения в подкрепа на твърденията си. Заинтересованата страна "Евромаркет Кънстръкшън" АД София, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-690/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалбата на "Булавто" АД гр. Варна, срещу Решение № РД-09-178/9. 06. 2011 г. на Управителя на "Център за градска мобилност" ЕООД София за класиране на участниците и избор на "Евромаркет Кънстръкшън" АД София изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на 10 броя нови специализирани тежкотоварни автомобили за принудително преместване на МПС за нуждите на поделение "Паркиране и мобилност", "Център за градска мобилност" ЕООД, открита с Решение № РД-09-112/30. 03. 2011 г. на възложителя. Твърденията на жалбоподателя са били за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя по съображения, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя в частта относно техническите характеристики на специализираните автомобили, гаранционните условия, при които се предлагат автомобилите и наличие на доказателства за техническите възможности. Относно техническите възможности твърденията в жалбата са били, че класирания на първо място участник е оферирал базов автомобил марка IVECO, модел ML 120 EL 22 с бруто тегло от 11,99 тона и хидравличен телескопичен кран марка Amco Veba, модел 818Т. При този модел автомобили от тази малка цилиндрите за телескопиране на раменете са разположени над стрелата и маркучите за управление на спредера не са монтирани върху водещи вериги, което важи за всички модели хидравлични кранове на този производител. С оглед постигането на стабилност и надеждност на цялата конструкция (базов автомобил и кранова надстройка) производителя препоръчва модел 818Т да бъде монтиран върху базов автомобил с бруто тегло от 15 тона. Според жалбоподателя това показва, че офертата на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник "Евромаркет Кънстръкшан" АД, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя по т. 3.1.3 от част I на Документацията за участие и по-конкретно хидравличния телескопичен кран да бъде със стрела състояща се от три броя рамена, цилиндрите за телескопиране на рамената да бъдат разположени странично на стрелата а маркучите за управление на спредера да са монтирани върху водещи вериги. Твърди още, че офертата на определения за изпълнител на обществената поръчка участник не отговаря и на изискванията по т. 3.1.15 от част I на Документацията за участие доколкото оферираният от този участник модел хидравличен телескопичен кран да бъде монтиран на базов автомобил марка IVECO, модел ML120EL22,с тегло 11,99 тона докато препоръчаното от производителя на този модел и марка автомобили е брутото тегло на базовия автомобил да е 15 тона. С цел да се ограничи вероятността за неоторизиран монтаж на хидравличния кран и товарната платформа неподходящ базов автомобил възложителя с т. 2.1.4 в документацията за участие е въвел изискването за оторизационно писмо за монтаж на крановата уредба и платформата от фирмата производител на базовия автомобил, каквото писмо в случая определения за изпълнител на обществената поръчка, не е представил. На следващо място според жалбоподателя, избрания за изпълнител на обществената поръчка участник, не е представил предварително обявеното с т. 15 от образеца на оферта условия да представи доказателства, че участникът (респективно производителя) е извършил доставка на не по-малко от три броя специализирани автомобили ( базови автомобили с кранови уредби) за 2007, 2008, 2009 и 2010 г. в страни от Европейския съюз. Такива доказателства според него не са представени нито от самия участник, нито от производителя на базовия автомобил а са приложени само доказателства от фирма ISOLI S. p. A, която е единствено производител на товарни платформи и извършва монтиране на хидравлични кранове на базови автомобили. С допълнителна жалба вх. № КЗК-690/20. 07. 2011 г. "Булавто" АД излага допълнителни доводи за незаконосъобразност, касаещи документацията приложена към плик № 2 от офертата на класирания на първо място участник. Твърденията му тази насока са били, че: 1. към офертата липсват документи удостоверяващи наличието на интегрирана система за управление на качеството ISO 001:2000 ( 9001:2008) за производителя на автомобила и крановата уредба; 2. не са представени доказателства за възможност за гаранционно поддържане на автомобилите на територията на страната; 3. документите са представени на английски и италиански език, без превод на български, което не съответства на т. 1 от Указанията за подготовка на офертата; 4. не са представени документи- типови EUROVENT или TUV или техен еквивалент за базови автомобили или кранови уредби; 5. не е представена декларация за съответствие, удостоверяваща съответствието на основните възли и детайли на крановата уредба със съответните спесификации или стандарти, като представения от този участник документ изхожда от ISOLI S. p. A и не се отнася за друг производител и модел на кран и за базов автомобил с марка Mercedes, и 6. налице са несъответствие на техническите параметри на предложения специализиран автомобил с техническите изисквания заложени в Приложение № 1 от документацията за участие. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че определения за изпълнител на обществената поръчка "Евромаркет Кънстръкшън" АД е оферирало кранова уредба Amco Veba, Т серия, модел 818Т/4S, товарна платформа ISOLI PEG 200 и базов автомобил IVECO EURO CARGO ML120EL 22/P 4H2, т. е. се касае до отделни елементи на три отделни производителя- Amco Veba Grup, ISOLI S. p. A и IVECO S. p. a, с оглед на което всеки от тях е бил задължен да попълни приложение № V. 3 от документацията за участие за стоките, чийто производител се явява. В документацията в плик № 2 на този участник се съдържа попълнен формуляр за потвърждение от производител Приложение № 3 единствено на ISOLI S. p. а. В случая оферирания обаче от този участник специализиран тежкотоварен автомобил за принудително преместване на моторни превозни средства ISOLI S. p. а. се явява единствено производител на товарната платформа, поради което такъв формуляр е следвало да представят и Amco Veba Grup и IVECO S. p. a. за произвежданите от тях кранови уредби за базов автомобил. Приела е още, че след като този участник не е представил към офертата си доказателства удостоверяващи налична оторизация на ISOLI S. p. A от страна на другите две фирми- Amco Veba Grup и IVECO S. p. a. за попълване на този формуляр, участникът "Евромаркет Кънстръкшън" АД не е изпълнило изискването на т. 6. 3. от образеца за оферта, с което е представило непълна оферта. С въведеното от възложителя изискване за представяне на оторизационно писмо за монтаж на кранова уредба и платформа от производителя на базовия автомобил, същият е направил отграничение между отделните компоненти съставляващи специализирания автомобил за принудително преместване на МПС. КЗК с обжалваното решение е приела още, че към офертата на този участник не се съдържа документ за оторизация за монтаж на кранова уредба и платформата от фирмата производител на базовия автомобил, каквато в случая се явява IVECO S. p. a. Липсата на такъв документ в плик № 2 според КЗК представлява непълнота на офертата и е основание по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняването на тази участник от участие в процедурата. Комисията за защита на конкуренцията с решението си е приела за основателно и твърдението на "Булавто" АД за липсата на сертификати за управление на качеството, съобразно изискванията на документацията за участие. От образеца на оферта се установява, че възложителя изрично е изискал представянето на документи удостоверяващи наличието на интегрирана система за управление на качеството на автомобила и на крановата уредба- ISO 9001:2000 (9001:2008), или еквивалентен на него документ. Към офертата на класирания на първо място участник "Евромаркет Кънсръкшън" АД, плик № 2 е намерен единствено сертификат за интегрирана система за управление на качеството за производителя на товарната платформа ISOLI S. p. A без да е налице такъв на производителя на крайния продукт. Приела е още, че в съответствие с т. 1 от Указанията за подготовка на офертата, документите представени на чужд език следва да бъдат придружени в официален превод на български език, изготвен от оторизиран преводач. В плик № 2 според КЗК са съдържат документи на чужд език, без превод на български език. Става въпрос за изчислителна записка и чертежи за монтаж на крановата уредба, които са на италиански, технически спецификации на крановата уредба и товарната платформа на базовия автомобил под формата на каталози, които са само на английски език. Относно изискванията по т. 6.9 от образеца на оферта за представяне на типови одобрения или хомологация или сертификат, респективно техен еквивалент за базови автомобили и кранови уредби и по т. 6.12 от образеца за оферта за представяне на декларация за съответствие, удостоверяваща съответствието на основните възли и детайли на крановата уредба със съответните спецификации и стандарти, в плик № 2 към офертата на същия участник е представена единствено декларация за съответствие на кран и плъзгаща платформа, които касаят друга фирма производител и не касаят предлагания от участника специализиран автомобил за репатриране, състоящ се от базов автомобил марка IVECO, кранова уредба марка Amco Veba и платформа ISOLI PFG 200, поради което е приела, че този участник не е представил изискуемите с документацията за участие документи. Относно техническите характеристики на предложения от класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник "Евромаркет Кънстръкшън" АД специализиран автомобил за репатриране на МПС Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че оферираната от този участник кранова уредба не съответства на предварително обявените в документацията за участие - образец Приложение № 1 задължителни изисквания, поради което е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да бъде отстранен от участие. Става въпрос за заложените като задължителни изисквания на възложителя стрелата на крановата уредба да се състои от три броя рамена, всяко от които да се задвижва от самостоятелен хидроцилиндър, рамената да се телескопичен тип и да се прибират едно в друго и цилиндрите за телескопиране на рамената да бъдат разположени странично на стрелата а маркучите за управление на спредера да са монтирани върху водещи вериги. От образец Приложение № 1 към офертата на този участник КЗК е установила, че дружеството е декларирало, че оферираната от него кранова уредба е с четири телескопични рамена и едно основно, самостоятелен хидроцилиндър на първите три подвижни рамена, раменете се прибират едно в друго, цилиндрите за телескопиране на рамената са разположени странично над стрелата а маркучите за управление на спредра са монтирани върху водещите вериги. Налице е разминаване между заложените от възложителя изисквания и оферираното от участника относно броя на телескопичните рамене и разположението на цилиндрите за телескопиране на раменете, с оглед на което е налице несъответствие с предварително обявените в документацията за участие изисквания, което е основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за неговото отстраняване от участие. Въз основа на изложеното по-горе с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № РД-09-178/9. 06. 2011 г. на Управителя на "Център за градска мобилност" ЕООД София за класиране на участниците и за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на десет броя нови специализирани тежкотоварни автомобили за принудително преместване на МПС за нуждите на поделение "Паркиране и мобилност", "Център за градска мобилност" ЕООД, открита с Решение № РД-09-112/30. 03. 2011 г. на възложителя и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 2,оценка и класиране на офертите, в съответствие с мотивите в отменителното й решение. Върховния административен съд намира обжалваното решение като краен резултат за законосъобразно. Споделят от настоящия състав на Върховния административен съд доводите на жалбоподателя за недопустимо произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията по доводи, които са наведени от жалбоподателя след изтичане на преклузивния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП. Конкретните твърдения в тази насока са, че с решението си КЗК се е произнесла по доводите на "Булавто" АД Варна наведени с допълнителната му жалба от 20. 07. 2011 г., която е подадена след изтичането на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, възприети са от нея като основателни и наред с другите изложени от нея съображения са послужили като основание за отмяна решението на възложителя за класиране на участниците и за избор на "Евромаркет Кънстръкшън" АД за изпълнител на обществената поръчка. Предметът на обжалване, въведен с първоначалната жалба, с която в законовоустановения срок е сезирана КЗК от "Булавто" АД Варна е ясно очертан и само и единствено той може да бъде предмет на произнасяне от КЗК в качеството й на специализиран орган, натоварен с функциите да осъществява контрол за законосъобразност на актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Така въведеният от жалбоподателя предмет очертава и обема на произнасяне и правоприлагащата власт на КЗК. В случая жалбата е била насочена само и единствено относно съответствието на оферирания базов автомобил и характеристиките на хидравличния телескопичен кран монтиран върху него и дали офертата на този участник отговаря на предварително обявените условия на възложителя в документацията за участие и дали същият е спазил предварително обявеното условие по т. 15 от образеца на оферта да представи доказателства, че като участник в процедурата е извършил доставка на не по-малко от три броя специализирани автомобили за 2007, 2008, 2009 и 2010 г. в страни от ЕС. В конкретния случай, КЗК с решението предмет на настоящата жалба, произнасяйки се по наведените с допълнителната жалба от 20. 07. 2011 г. на "Булавто" АД Варна 10 допълнителни довода, извън посочените в първоначалната жалба, че офертата на класирания на първо място участник "Евромаркет Кънстръкшън" АД София, е непълна и са налице фактически основания, всяко от които е достатъчно и самостоятелно за отстраняването на този участник от участие в процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП е извършила недопустимо произнасяне, което по принцип е основание за обезсилване на постановеното решение, ако това е единственото основание за отмяната решението на възложителя. В конкретния случай обаче Върховния административен съд споделя доводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че техническите характеристики на крановата уредба на предложения от класираният на първо място участник специализиран автомобил, не съответства на предварително обявените в документацията за участие задължителни изисквания. В точка 3 от Документацията за участие възложителя е заложил като задължително техническо изискване към крановите уредби на специализираните автомобили стрелата да се състои от 4 броя рамена, всяко едно от които да се задвижва от самостоятелен хидроцилиндър, раменете да са телескопичен тип и да се прибират едно в друго, цилиндрите за телескопиране на рамената да бъдат разположени странично на стрелата а маркучите за управление на спередера да са монтирани върху водеща вериги. Тази изисквания са задължителни за участниците и всеки един от тях е задължен да се придържа към тях. В приложение № 1 от Документацията за участие "Евромаркет Кънстръкшън" АД София е декларирало, че оферираната от него кранова уредба е от четири броя телескопични рамена и едно основно, със самостоятелен хидроцилиндър за първите три подвижни рамена, телескопичен тип рамена, като рамената се прибират едно в друго, цилиндрите за телескопиране на рамената са разположени странично над стрелата а маркучите за управление на спредера са монтирани върху водещите вериги. Съпоставянето на така описаните от този участник характеристики на предложената от него кранова уредба със заложените от възложителя задължителни изисквания сочи на категорично разминаване както в броя на телескопичните рамена, така и в начина на разположение на цилиндрите за телескопиране на рамената и разположението на маркучите за управление на спредера, което по същността си съставлява несъответствие на оферираната от него кранова уредба с предварително обявените от възложителя условия в документацията за участие в процедурата, което е основание по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП за отстраняването му от участие в процедурата по обществената поръчка. Това като краен резултат прави обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно а подадената срещу него жалба неоснователна, което налага същата да бъде отхвърлена като такава. По така изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение