Решение № 12042 от 23.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6771/2022 г.

Решение № 12042 от 23.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6771/2022 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 205, ал. 5 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на К. С. – прокурор при Софийска районна прокуратура срещу решение по т. 2 от Протокол № 24 от заседание на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет (ВСС), проведено на 22.06.2022 г. С процесното решение административният орган се произнася по възражението на К. С. срещу изготвената комплексна оценка от периодично атестиране, като оставя без уважение възражението му, провежда на основание чл. 196, ал. 1, т. 3 ЗСВ периодично атестиране и приема, на основание чл. 206, ал. 1, във връзка с чл. 205, ал. 4, т. 1 ЗСВ предложената комплексна оценка от атестиране "добра". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. В съдебно заседание, чрез процесуален представител адв. Г. Добрев, излага допълнителни аргументи относно неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта му при издаване на обжалвания индивидуален административен акт. Иска се отмяна на оспореното решение и връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, за извършване на ново атестиране и изготвяне на нова атестационна оценка. Претендира се присъждане на съдебно – деловодни разноски, които се изразяват в заплатена държавна такса и адвокатски хонорар, определен по реда на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските хонорари, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата. Ответникът - Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, чрез процесуален представител юрк. Петкова, в писмено становище и в съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа се, че кадровият орган е мотивирал подробно поставените оценки по отделните критерии за атестиране, с излагане на словесни констатации, изводи и анализ на установените обективни данни и факти за дейността на атестирания, а изготвената комплексна оценка "добра" е в резултат на констатираното съответно на длъжността изпълнение на работата, което означава, че магистратът ефективно и добросъвестно изпълнява работата си на нивото на изискванията за заеманата длъжност, без да ги надхвърля и притежава необходимата квалификация, достижения и професионална компетентност. Иска се отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Върховният административен съд - шесто отделение, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото и извърши проверка на всички основания по чл. 146 от АПК, съгласно изискването по чл. 168, ал. 1 от АПК, приема следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице с правен интерес, в срока по чл. 36, ал. 1 от ЗСВ, против подлежащ на оспорване административен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От представените с административната преписка писмени доказателства се установява, че Комисията по атестирането и конкурсите (КАК) към Прокурорската колегия на ВСС е сезирана от административния ръководител на Софийска районна прокуратура с Предложение вх. № ВСС-6233 от 13.04.2021 г. за започване на процедура за периодично атестиране на прокурор К. С. (след атестиране за несменяемост — със статистически отчетени данни до 09.12.2014 г.). В предложението е посочено, че К. С. е назначен на длъжност "прокурор" в Районна прокуратура – гр. Гоце Делчев на 16.11.2009 г. в изпълнение на решение на ВСС по протокол № 38/08.10.2009 г. С решение на ВСС по протокол № 49/11.12.2013 г. магистратът е преместен на длъжност "прокурор" в Софийска районна прокуратура, считано от 16.01.2014 г. В изпълнение на решение на Прокурорската колегия на ВСС по протокол № 31/04.10.2017 г. оспорващият е временно отстранен от длъжността "прокурор" в Софийска районна прокуратура, считано от 05.10.2017 г., като от 18.05.2020 г. е възстановен на заеманата длъжност. С Решения по т. 18. 1 и т. 18. 2 от Протокол № 14 от заседание на КАК към Прокурорската колегия на ВСС, проведено на 20.04.2022 г. на основание чл. 196, ал. 1, т. 3 ЗСВ е открита процедура за периодично атестиране на К. С. – прокурор в Софийска районна прокуратура, за периода 10.12.2014 г. – 20.04.2021 г. На постоянната атестационна комисия при Апелативна прокуратура – София се възлага, на основание чл. 204, ал. 8 ЗСВ, във връзка с чл. 50, ал. 3 от Наредба № 3/23.02.2017 г. за показателите и методиката за атестиране и критериите за отчитане степента на натовареност на прокурори и следователи и на административни ръководители и техните заместници (приета с решение на Пленума на Висшия съдебен съвет по протокол № 7 от 23.02.2017 г., обнародвана в. ДВ бр. 21/10.03.2017 г.), да извърши проверка на дейността на магистрата и да направи предложение за комплексна оценка. С писмо изх. № 6233/21.04.2021 г. председателят на КАК при Прокурорската колегия на ВСС указва на Постоянната атестационна комисия (ПАК) при Апелативна прокуратура — София, като компетентен помощен орган съобразно регламента в глава осма и следващите от Наредба № 3 от 23.02.2017 г., в срок не по – късно от 3 месеца, да се извърши проверката на дейността на магистрата. След извършване на проверката на основание чл. 204, ал. 8, във връзка с чл. 50, ал. 3 от Наредба № 3/23.02.2017 г., ПАК при Апелативна прокуратура — София е направила предложение за комплексна оценка "добра" — 3. 81 (с поставени оценки "4" в част IV т. 1 "Правни познания и умения за прилагането им" и в част IV т. 2 "Умение за анализ на правно-релевантните факти"; оценка "3" в част IV т. З "Умение за оптимална организация на работата"; оценка "2" в част V т. 4 "Брой необжалвани прокурорски акта... " и оценки "5" по всички останали общи и специфични критерии за атестиране). Атестираният е запознат с резултатите от проверката на 16.02.2022 г. и в установения, съгласно чл. 55, ал. 5 от Наредба № 3/23.02.2017 г. тридневен срок, е изготвил възражение до ПАК при АП — София срещу определената му комплексна оценка "добра", по което ПАК е изразила становище рег. ПАК N2 9/2021 г. от 21.02.2022 г. за оставянето му без уважение. Единният формуляр за атестиране (ЕФА), ведно с предложената комплексна оценка, направеното от атестирания възражение и становището на ПАК при АП — София, са разгледани в заседание на КАК, проведено на 19.04.2022 г. С решение на комисията, обективирано по протокол № 15 от същата дата, предложението на ПАК за комплексна оценка "добра" не е прието изцяло — оценката в част IV, т. 1 "Правни познания и умения за прилагането им" е намалена с още 1 (една) единица от "4" на "3", а в останалата част оценките на ПАК са потвърдени, в резултат на което е определена комплексна оценка "добра". Резултатите от оценяването са предоставени за запознаване и видно от писмо на административния ръководител на СРП вх. № ВСС-6233 от 11.05.2022 г., с приложена към него част IX, подписана от жалбоподателя, същият е запознат с тях на 09.05.2022 г. Прокурор К. С. депозира писмено възражение до Прокурорската колегия на ВСС и при спазване разпоредбата на чл. 205, ал. 2 от ЗСВ, с писмо изх. № ВСС-6233 от 01.06.2022 г. е надлежно уведомен на 03.06.2022 г. за изслушването му в насроченото за 22.06.2022 г. заседание на Прокурорската колегия на ВСС. Видно от представеното копие от пълния стенографски протокол от заседание на Прокурорската колегия на ВСС от 22.06.2022 г. и компютърната разпечатка от гласуванията, кадровият орган възприема изцяло съображенията на помощния орган — КАК към ПК по отношение на цифровите оценки по общите и специфични критерии в Единния формуляр за атестиране, при което с необходимото съгласно чл. 33, ал. 4 вр. чл. 30, ал. 5, т. 2 ЗСВ мнозинство, съответно с 8 гласа "за" и 0 гласа "против", приема обжалваното решение по т. 2 от Протокол № 24, с което възражението на прокурор К. С. е оставено без уважение, проведено е периодично атестиране и е приета предложената от КАК комплексна оценка от атестиране "добра". При така изложената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в границите на материалната му компетентност, в изискуемата писмена форма, но е незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон – основание за отмяна по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Основателно е възражението на оспорващия относно наличието на допуснато нарушение при определяне срока на проверката на дейността му, като същата е извършена вместо за нормативно установения 5 (пет) годишен период, за 7 (седем ) години, считано от 10.12.2014 г. до 20.04.2021 г. С Решение по т. 16. 1 от Протокол № 26 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 20.05.2015 г., на основание чл. 209, ал. 4 от ЗСВ, по отношение на дейността на К. С. - прокурор в Софийска районна прокуратура, с ранг "прокурор в ОП", за периода от 09.12.2009 г. до 09.12.2014 г., е приета комплексна оценка "много добра". Въз основа на Решение по т. 16. 2 от същия протокол, магистратът придобива статут на несменяемост, на основание чл. 207, ал. 1 от ЗСВ, считано от датата на вземане на решението. Съгласно нормата на чл. 196, ал. 3 ЗСВ, атестиране се провежда периодично – за 5-годишен период от атестирането за несменяемост на съдия, прокурор и следовател, на административен ръководител и на заместник на административен ръководител. По делото не се оспорва обстоятелството, че с Решение на Прокурорската колегия на ВСС по протокол № 31/04.10.2017 г. оспорващият е временно отстранен от длъжността "прокурор" в Софийска районна прокуратура, считано от 05.10.2017 г., като от 18.05.2020 г. е възстановен на заеманата длъжност. В съответствие с приетото в Решение № 2 от 21.02.2019 г. на КС по к. д. № 2/2018 г., "временно отстраняване от длъжност" по смисъла на чл. 230 ЗСВ означава забрана магистратът да упражнява правомощията си по магистратското правоотношение, което продължава да съществува, от момента на привличането му като обвиняем до приключването на наказателното производство (ал. 1 и 2) или до настъпването на обстоятелствата по ал. 4 на този член. При съществуването на това правоотношение за магистрата важат всички основания за несъвместимост по чл. 195, ал. 1 – 3 ЗСВ. За периода на временното отстраняване от длъжност на съдията, прокурора и следователя се заплаща възнаграждение в размер на минималната работна заплата. Съгласно чл. 231, ал. 1 ЗСВ при прекратяване на наказателното производство, освен в случаите по чл. 24, ал. 1, т. 2 и 3 и ал. 3 от Наказателно-процесуалния кодекс или при постановяване на оправдателна присъда съдията, прокурорът или следователят, който е временно отстранен от длъжност, се възстановява и му се заплаща разликата между получаваното възнаграждение по чл. 230, ал. 5 и пълния размер на трудовото възнаграждение за периода на отстраняването. В Решение по т. 18. 1 от Протокол № 14 от заседание на КАК към Прокурорската колегия на ВСС, проведено на 20.04.2022 г., с което е открита процедурата за периодично атестиране на К. С. – прокурор в Софийска районна прокуратура, за периода 10.12.2014 г. – 20.04.2021 г., от кадровия орган не са изложени мотиви, фактически и правни основания, обосноваващи извършване проверка на дейността на магистрата за период, надвишаващ разписания в закона срок от 5 години. Неоснователни са доводите на ответника, съобразно които дори да се приеме, че е налице нарушение по отношение на атестационния период, същото не е от категорията на съществените, доколкото с оглед обстоятелството, че магистратът е бил временно отстранен от длъжност от 05.10.2017 г. до 18.05.2020 г. - 2 години и 7 месеца, предмет на анализ и оценяване са били данни за работата му за не повече от 5 действително отработени години. Съгласно нормата на чл. 8 от Наредба № 3/23.02.2017 г., при атестирането не се допуска неравностойно третиране на прокурори или следователи, които са отсъствали от работа поради ползване на платен/неплатен отпуск, служебен отпуск, отпуск поради временна нетрудоспособност, отпуск поради бременност, раждане и осиновяване, друг законоустановен отпуск или поради командироване. В продължение на горната забрана за неравностойно третиране в разпоредбата на чл. 48, ал. 6 от Наредба № 3/23.02.2017 г. е установено, че в случаите, в които атестираният е отсъствал от работа поради ползване на платен/неплатен отпуск, служебен отпуск, отпуск поради временна нетрудоспособност, отпуск поради бременност, раждане и осиновяване, друг законоустановен отпуск, атестирането се провежда за период, през който атестираният е работил реално, но не по-малко от 2 години. В настоящия случай, в нормативно установения 5 - годишен период, считано от извършеното атестиране за несменяемост 10.12.2014 г. – 10.12.2019 г., по отношение на който е следвало да се извърши проверка на дейността на прокурор К. С., същият реално е работил от 10.12.2014 г. – 05.10.2017 г., което се равнява почти на 2 години и 10 месеца. Предвид горното, съдът намира, че при изготвената периодична атестация неправилно е приложена нормата на чл. 196, ал. 3 ЗСВ, във връзка с чл. 8 и чл. 48, ал. 6 от Наредба № 3/23.02.2017 г. Проверката на дейността на магистрата е следвало да обхване периода от 10.12.2014 г. до датата на възстановяване на прокурор К. С. на заеманата длъжност на 18.05.2020 г. Периодът на провеждане на атестацията е нормативно установен и не може да се разширява неговия времеви обхват. Нормата на чл. 196, ал. 3 ЗСВ е императивна и посочва конкретен период от време, който е задължителен за органа по назначаване и не може да бъде удължаван по негова преценка, в условията на оперативна самостоятелност. Горното нарушение при прилагане на материалния закон представлява самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на Прокурорската колегия на ВСС за изготвяне на нова комплексна оценка за периодична атестация на оспорващия, при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на съдебното решение. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, основателна се явява акцесорната претенция на оспорващия за присъждане на съдебни разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие № 36/26.09.2022 г., от адвокат Г. Добрев е оказана безплатна правна помощ и съдействие в хипотезата по чл. 38, ал. 1, т. 3, пр. 3 от Закона за адвокатурата (ЗА). По изложените мотиви и на основание чл. 38, ал. 2 ЗА на адвокат Г. Добрев следва да му бъде определено възнаграждение по чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 1000 лева (хиляда лева) за осъщественото процесуално представителство пред съда, което да бъде изплатено от бюджета на Висшия съдебен съвет. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 АПК и чл. 205, ал. 5 ЗСВ, Върховният административен съд - шесто отделение,