Решение № 5883 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6585/2013 г.

Решение № 5883 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6585/2013 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Съдебното производство по глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по две касационни жалби против решение № 1761/14.03.2013 г. по адм. дело № 7587/2011 г. на Административния съд - София-град, с което на основание чл. 122л от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 1, ал 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ) Министерството на здравеопазването, съкратено МЗ, е осъдено да заплати на "Търговска лига - Национален аптечен център" АД, съкратено "ТЛ - НАЦ", обезщетение за претърпени имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, причинени от отменени като незаконосъобразни поради нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка административни актове на министъра на здравеопазването в размер на 91 623,13 лв., и е отхвърлен като неоснователен искът до размер на 280 767,64 лева. Касаторът Министерство на здравеопазването иска отмяна на обжалваното решение на основание чл. 209, т. 3 от АПК, като излага доводи за неговата незаконосъобразност като противоречащо на материалния закон, тъй като според него употребеното в чл. 122л от ЗОП понятие "обезщетение за вреди" включвало само претърпени загуби, но не и пропуснати ползи, както и че съдът е основал решението си на представени от ищеца частни документи, достоверността на датата на съставяне на които не е установена в хода на производството. Касаторът "ТЛ - НАЦ" АД иска отмяна на обжалваното решение в отхвърлителната му част на основание чл. 209, т. 3 от АПК и уважаване на предявения иск в пълния му размер, като излага доводи за неговата незаконосъобразност предвид на това, че претърпените от него материални загуби, произтичащи от разходи по обжалването на незаконосъобразните административни актове, са в пряка причинна връзка с незаконосъобразното поведение на административния орган, както и че съдът необосновано е възприел размера на пропуснатите ползи по вариант трети от заключението на експертизата, т. е. по цени на лекарствата без ДДС, а е следвало да възприеме вариант втори от заключението, който включва цените на лекарствата с ДДС и държи сметка за това, че някои от тях са придобивани от страни - членки на Европейския съюз, където при придобиването им не се начислява ДДС. Касаторът изтъква още, че съдът неправилно не е уважил и претенцията му за присъждане на мораторни лихви върху сумите по предявения иск, които според него са доказани по основание и размер. С касационната жалба прилага и допълнителни писмени доказателства. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба на МЗ е основателна, а на "ТЛ - НАЦ" АД е неоснователна, и предлага на съда да отмени решението в осъдителната му част като неправилно и незаконосъобразно. Върховният административен съд - трето отделение, като извърши на основание чл. 218 от АПК проверка на обжалваното решение, анализ на представените по делото и с касационната жалба писмени доказателства и като съобрази правните доводи на страните, намира, че касационните жалби са допустими като подадени от активно легитимирани страни, в законния срок по чл. 211 от АПК, против съдебен акт, подлежащ на обжалване, но разгледана по същество, жалбата на МЗ е неоснователна, а жалбата на "ТЛ - НАЦ" АД е частично основателна. Неоснователно е твърдението на касатора МЗ, че при постановяването на обжалваното решение съдът е допуснал нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Първоинстанционният административен съд е постановил обжалваното решение в открит съдебен процес, в който са били спазени изцяло всички процесуални права на страните, давани са им били указания в рамките на позволеното от закона, приети са били всичките им доказателства и доказателствени искания и на тях е бил извършен обстоен анализ. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че ищецът "ТЛ - НАЦ" АД е участвал в открита от министъра на здравеопазването процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на лекарства и въпреки че е предложил най-ниска офертна цена за лекарствата по позиции 3.2, 8.17, 8.18, 8.61 и 8.72 от конкурсната документация, той е бил декласиран от участие. С решения № РД-17-27, № РД-17-21, № РД-17-23, № РД-17-31и РД-17-29, всичките от 12.01.2007 г., административният орган е класирал на първо място за изпълнители други участници в поръчката. По жалба на "ТЛ - НАЦ" АД с решение 140/8.03.2007 г. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е установила незаконосъобразност и е отменила тези актове на министъра. С решение № 7784/10.07.2007 г. по адм. дело № 3541/2007 г., влязло в законна сила, състав на четвърто отделение на Върховния административен съд е потвърдил решението на КЗК. След извършен анализ на представените по делото доказателства и изслушани експертизи съдът е приел, че в резултат на незаконосъобразните действия на административния орган, отменени по съответния законен ред, "ТЛ - НАЦ" АД е претърпяло имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи от нереализирана печалба от неосъществените доставки на лекарства по обявената обществена поръчка, за които той е предложил най-ниска цена, което е било основният критерий за сключване на договор за доставка, и които със сигурност е могъл да достави, и на основание чл. 122л от ЗОП във връзка с чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ е осъдил МЗ да заплати на "ТЛ - НАЦ" АД обезщетение в размер на 91 623,13 лв., което представлява нереализираната печалба от доставката на лекарства по цени на придобиване и продажба без ДДС - по вариант трети от заключението на тройната експертиза на лист 114 от делото. Този извод на съда по същество е правилен и законосъобразен. Обществените поръчки са вид обществени отношения, в които законодателят се е стремил да осигури в максимална степен възможност за най-широк кръг правни субекти да участват и да ги осъществи този, който предложи най-изгодните за възложителя условия. За да се постигне това, законодателят е предвидил строг ред за обжалване и проверка на законосъобразността на процедурата по провеждането на обществената поръчка и съответно както санкции за възложителя, ако при осъществяването на тази процедура той е допуснал закононарушение, така и възможност за незаконосъобразно отстранения от процедурата участник да бъде обезщетен от възложителя за вредите, които е претърпял от незаконосъобразните действия на административния орган. Тази възможност е предвидена в чл. 122л от ЗОП, в сила от 13.07.2010 г., съгласно който "всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от АПК", съответно при условията на ЗОДОВ. А чл. 4 от ЗОДОВ предвижда, че ответникът дължи обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. В настоящото дело, както и пред първоинстанционния съд спорът е какво се включва в понятието имуществена вреда, която следва да се обезщети от ответника по исковете по чл. 122л от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че в теорията на правото никога не е било спорно, че имуществената вреда има два компонента: материална загуба - когато в резултат на неблагоприятното въздействие намалява имуществото на засегнатото лице, и пропусната полза - когато неблагоприятното въздействие е осуетило едно сигурно увеличаване на имуществото на засегнатото лице. В този смисъл е проф. Александър Кожухаров, "Облигационно право", 1958 г., стр. 323, проф. Поля Голева, "Деликтно право", 2011 г., стр. 149, д-р Павел Гайдаров, "Граници на договорната и деликтната отговорност", 2011 г., стр. 152, Ангел Калайджиев, "Облигационно право", 2010 г., стр. 407 - 409, "Административнопроцесуален кодекс - систематичен коментар", 2013 г., стр. 1287, и др. В този смисъл е и съдебната практика, изразена в многобройни съдебни решения на ВКС и ВАС. Цитираното от касатора МЗ решение № 3732/15.03.2012 г. по адм. дело № 13430/2011 г. на ВАС е изолирано решение и то не обвързва съда с разбирането си за обхвата на отговорността за причинени имуществени вреди по ЗОП и ЗОДОВ. В смисъл че разбирането за границите на отговорността, изразено в решението на този състав на Върховния административен съд, е изолирано, е и становището на авторите на цитирания научен труд "Административнопроцесуален кодекс - систематичен коментар, проблеми на правоприлагането, анализ на съдебната практика", издателство "Труд и право", 2013 г., съдиите от Върховния административен съд Александър Еленков, Атанаска Дишева, Лозан Панов, Соня Янкулова, Теодора Николова и Юлия Ковачева - стр. 1287. Разбирането, че понятието "имуществена вреда" по смисъла на ЗОП включва само претърпените от лицата материални загуби, но не и пропуснатите ползи, противоречи и на целта на закона, и на здравата правна логика. Ако в обхвата на обезщетението, дължимо от възложителя по ЗОП, не се включват пропуснатите ползи, то практически няма какво друго обезщетение да получат тези лица, тъй като при участие в една процедура по обявена обществена поръчка чиста материална загуба може да бъде само стойността на тръжните книжа. Както обаче правилно е приел и първоинстанционният съд, стойността на тръжните книжа не може да бъде призната като загуба за лицето, незаконосъобразно отстранено от участие, тъй като този разход то би направило независимо дали е спечелило или не е спечелило поръчката и дали е било законосъобразно или незаконосъобразно отстранено от участие в поръчката. Следователно, след като е констатирал от многобройните писмени доказателства, че "ТЛ - НАЦ" АД е имал съвсем сигурната, реална възможност да достави лекарствата, за които е предложил най-ниска цена, което е било и основният критерий за сключване на договор за доставка, но не е могъл да стори това само поради незаконосъобразните действия на възложителя - министъра на здравеопазването, и в резултат от тези незаконосъобразни действия той е пропуснал да реализира една сигурна, планирана, законна печалба от основната си търговска дейност, с която да увеличи имуществото си, съдът правилно и законосъобразно е преценил, че това е имуществена вреда под формата на пропусната полза за него, и правилно е квалифицирал тази вреда като такава по чл. 122л от ЗОП във връзка с чл. 1, ал. 1 и чл. 4 от ЗОДОВ. Върховният административен съд намира, че първоинстанционният съд правилно е определил стойността на пропуснатите от "ТЛ - НАЦ" АД ползи от незаконосъобразното му отстраняване от участие в обявената от министъра на здравеопазването обществена поръчка за доставка на лекарства. За да постанови съдебното решение, съдът е възприел стойността на пропуснатите от "ТЛ - НАЦ" АД ползи по вариант трети от допълнителното заключение на комплексната съдебно-оценителна експертиза на лист 100 - 114 от делото, при който съдържанието на съпоставимите величини при изчисляването на пропуснатите ползи е извършено по офертна цена без ДДС с цена на придобиване без ДДС и при който пропуснатата полза се явява чист приход без данък. Този вариант отразява реалните стойности както на покупните, така и на продажните цени на лекарствата. Това е така, тъй като е правилно разбирането на съда, че цените на лекарствата следва да се определят без ДДС, тъй като този данък се начислява и правото на данъчен кредит възниква само когато сделките са реални, а в случая няма реални сделки. Това разбиране е вярно и при института на пропуснатите ползи то следва да намери приложение, тъй като при него по дефиниция и печалбата е хипотетична, тя е предполагаема, от неосъществени сделки. Освен това вярно е и разбирането на съда, че вземането за данъци е публично вземане и то не може да принадлежи на друг, освен на държавата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба на "ТЛ - НАЦ" АД е основателна по отношение на непризнатите от първоинстанционния съд за загуби разходи по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и отменени от нея като незаконосъобразни административни актове на министъра на здравеопазването. Неправилно е изразеното от АССГ разбиране, че разходите по обжалването пред КЗК не следва да се признаят като загуба на фирмата, тъй като към момента на постановяването на решение № 140/9.03.2007 г. нямало разпоредба, която да урежда отговорността за разноски в това производство. Именно липсата на такава уредба обосновава отговорността на административния орган в производството по ЗОДОВ, тъй като тези разноски са в пряка причинна връзка с обжалването на административните актове и тяхната отмяна. Тази отговорност не би била налице, ако решението на КЗК беше постановено след 26.II.2012 г., когато влиза в сила новата ал. 9 на чл. 112г от ЗОП, съгласно която "КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК" и следователно от тази дата насетне намира приложение чл. 8, ал. 2 от ЗОДОВ. Касационната жалба на "ТЛ - НАЦ" АД е основателна и в частта й досежно неуважената от съда претенция за мораторни лихви. Такива лихви са били поискани с исковата молба и те ясно и точно са били дефинирани - "... както и да ни присъдите дължимите лихви от датата на пораждане на задължението до подаването на исковата молба ...". Размерът на тези лихви е бил предмет на експертизата, която ясно и точно ги е определила, като е взела за начален момент представените от МЗ заявки за разпределени количества от лекарствените продукти по договорите и краен момент - подаването на исковата молба. Неоснователна е касационната жалба на "ТЛ - НАЦ" АД в частта й досежно непризнатите от съда като материални загуби разходи за заплащане на стойността на тръжните книжа, тъй като тези разходи, както се спомена и по-горе, фирмата би направила независимо от това дали незаконосъобразно или законосъобразно е била отстранена от участие в търга, дали би го спечелила или не, поради което и те не й се дължат като обезщетение, макар и да е прието, че тя незаконосъобразно е била отстранена от участие. Неоснователна е касационната жалба на този жалбоподател и относно непризнатите като загуби разходи по заплатени държавни такси за преписи от документи и заверени преписи от актовете на КЗК, както и от платени комисионни на банки за паричните преводи, тъй като това не са присъщи, задължителни за административното производство разходи и следователно, те не са пряка и непосредствена последица от увреждането. Неоснователно е възражението на жалбоподателя МЗ, че при постановяването на обжалваното решение съдът се е позовал на частни документи, датата на съставянето на които не била установена в процеса. Ищецът "ТЛ - НАЦ" АД още с исковата молба пред СГС е поискал от съда на основание чл. 152 от ГПК (стар) да задължи ответника да представи запечатаните ценови оферти на всички участници в конкурса, включително и неговите, както и всички разпределения по количество продукти за извършените доставки по договорите. В проведеното открито съдебно заседание на 11.06.2009 г. ответникът МЗ е възразил по това искане, като съдът е постановил, че по него ще се произнесе в закрито заседание. Такова валидно произнасяне обаче съдът не е направил. Ако МЗ в жалбата си има предвид като произнасяне по доказателствата "определение" от 22.06.2009 г., то настоящият състав намира, че това "определение", написано на ръка на гърба на протокола от съдебното заседание от 11.06.2009 г. на лист 281 от делото, е нищожно и на неговата нищожност може да се позове всеки, тъй като то няма характер на съдебен акт. В това "определение" не е посочено нито кой е съдът, който го е постановил, нито името на съдията, ако е написано от съдия, нито кой го е подписал, нито подлежи ли на обжалване, поради което то не е породило правни последици. След като решението по гр. дело 81/2008 г. на СГС е било обезсилено от Софийския апелативен съд с решение № 861/31.05.2011 г. по гр. дело № 1037/2011 г. и делото е било изпратено по подсъдност за разглеждане от АССГ като административно дело по реда на АПК, този съд с валидни определения от 21.10.2011 г. и 5.12.2011 г. е приел всички писмени доказателства, събрани по гр. дело № 81/2008 г. на СГС, сред които и приетите с определение от 11.02.2010 г. от СГС финансови оферти на "ТЛ - НАЦ" АД по позиции 3.2, 8.18, 8.61, 8.17 и 8.72. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че съдът, макар и да не е заявил изрично, е приел, че е налице хипотезата на чл. 161 от ГПК и е приел за доказани фактите, които са установени в тези оферти, тъй като МЗ е създало умишлено пречки и не е представило намиращите се у него оферти. Това, че офертите са се намирали през цялото време на процеса в МЗ, се установява от изявленията на пълномощниците на МЗ юрисконсултите Антон Господинов и Величка Величкова в представената от тях молба между листове 310 и 311 от делото вх. № 14632/26.02.2010 г. "... същите се съхраняват и към момента неотворени в досието на обществената поръчка ..." и в представените от Антон Господинов писмени бележки на лист 400 от делото вх. № 90849/15.10.2010 г. "... същите се съхраняват и към момента неотворени в досието на обществената поръчка ...". Следователно, след като ответникът умишлено е създал пречки за представянето на намиращи се у него писмени доказателства от съществено значение за изхода на делото, то съдът правилно и законосъобразно е приел представените от ищеца писмени доказателства и е основал решението си на тях, още повече че те не са били оспорени от ответника по съответния законов ред. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която искът на "ТЛ - НАЦ" АД е частично отхвърлен, и предвид на това, че делото е изяснено от фактическа страна и не се налага събирането на допълнителни доказателства, да се реши по същество, като ответникът МЗ бъде осъден да заплати на ищеца "ТЛ - НАЦ" АД обезщетение за пропуснатите от него ползи от отменените административни актове на министъра на здравеопазването по вариант втори от заключението на експертизата на лист 114 в размер на 91 623,13 лв. заедно със законната годишна лихва, мораторни лихви върху тази сума в размер на 727,04 лв., както и обезщетение за причинените му имуществени загуби, произтичащи от заплатени държавни такси по обжалването пред КЗК на отменените административни актове в размер на 7650 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК Върховният административен съд - трето отделение,