Решение № 14870 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9193/2009 г.

Решение № 14870 от 7.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9193/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. с чл. 160 ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП против решение № 626 от 3.6.2009 г., постановено по адм. дело № 1462 по описа за 2008 година на Административен съд Бургас, в частите, с които е обявен за нищожен РА № 02-00-800330 от 11.4.2008 г. на ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10-168 от 9.6.2008 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за определени задължения по ЗДДС на "Александров" ООД за данъчни периоди от 1.2.2007 г.-31.5.2007 г., отменен е РА за данъчни задължения по ЗДДС на дружеството за данъчни периоди на м. 1, 6, 8 и 9 на 2007 година и в частта, с която в полза на дружеството са присъдени разноски. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба. Иска да бъде уважена касационната жалба и да му бъдат присъдени разноски - юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по така подадената касационна жалба - "Александров" ООД, гр. Несебър не взема становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба и съобразно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на касационен контрол са частите от съдебно решение № 626 от 3.6.2009 г., постановено по адм. дело № 1462 по описа за 2008 година на Административен съд Бургас, с които е обявен за нищожен РА № 02-00-800330 от 11.4.2008 г. на ТД на НАП Бургас, потвърден с решение № РД-10-168 от 9.6.2008 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП за определени задължения по ЗДДС на "Александров" ООД за данъчни периоди от 1.2.2007 г.-31.5.2007 г., отменен е РА за данъчни задължения по ЗДДС на дружеството за данъчни периоди на м. 1, 6, 8 и 9 на 2007 година и с която в полза на дружеството са присъдени разноски. Срещу частта от съдебното решение, с която е отхвърлена жалбата срещу РА и потвърждаващото го решение на Д "ОУИ" - Бургас и останалите разноски в полза на дирекцията, няма постъпила касационна жалба. За да обяви за нищожен процесния РА в частите за определените данъчни задължения за данъчни периоди 1.2.2007 г. - 31.5.2007 г., съда е приел, че по делото са представени актове за прихващане или възстановяване за тези периоди и след като не е била проведена специалната процедура за определяне отново на задълженията по ЗДДС за същите периоди, акта се явява нищожен. Решението в тази част е правилно. Съобразно обилната и уеднаквена допълнително съдебна практика по тези въпроси при издаден до 19.12.2007 година, когато е промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК (ДВ, бр. 108 от 2007 г.) акт за прихващане или възстановяване се прие, че впоследствие издаден за същия период ревизионен акт е нищожен. Няма никакво значение кога е издадена заповедта за възлагане на ревизия, ако не е по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК и не е от орган, посочен в разпоредбите чл. 134 от ДОПК. Същността на акта до промяната през декември 2007 година налага задължението заповедта за възлагане на ревизия да бъде издадена от лице, което има власт за това и в процедурата по чл. 133 и следващите от ДОПК. Установи се и се наложи мнението, че е важна същността на самия акт, с който вече са били прегледани и установени данъчни задължения и след като акта е издаден преди промяната на текста на чл. 129 ал. 3 от ДОПК, то той носи всички характеристики на стабилен акт и без да има законова промяна в неговите характеристики, не би могло задължението или правото, определени с него да бъдат променяни, без спазване на определени правила. Поради което заповедта за възлагане на ревизия в настоящия случай № 800330 от 25.2.2008 г. от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП Перник е издадена от лице без властническо правомощие за това. Поради което за процесен данъчен период на м. 7.2006 г. ревизионният акт се явява нищожен и следва решението да се остави в сила в тази му част. За да отмени акта в останалата му част съда е приел, че акта е издаден от компетентен орган, както и, че за процесния случай се прилага разпоредбата на чл. 80 ал. 1 т. 2 от ЗДДС, след 1.1.2007 година и неправилно органа по приходите е доначислил ДДС. Решението е правилно. Няма спор по установените по делото факти. Ответникът по касация е закупил за периода на 2001 година, за които като получател по доставките е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит. Органът по приходите е посочил, че неправилно данъчно задълженото лице е приспаднало данъчен кредит за придобити от него стоки - апартаменти, които впоследствие е използвал за освободени доставки - през 2007 година. Продажбите са извършени при условията на чл. 45, ал. 3 ЗДДС - освободени доставки са доставките на сгради, което не са нови. В § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС е дефинирано понятието "нови сгради", поради което по аргумент на противното всички останали извън тази дефиниция са стари сгради. По делото няма спор, че закупените апартаменти не са ново строителство. Продажбите на апартаментите са извършени през 2007 г., поради което приложими са материално правните разпоредби на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. Съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС освободена е доставката на сгради или части от тях, които не са нови. Ал. 7 на същата правна норма дава право на доставчика, когато продава стари сгради или части от тях да избере доставките по тези продажби да са облагаеми, но такъв избор по безспорен начин по делото е установено, че не е направен от касатора. В процесния случай обаче дружеството не е бил длъжно да извърши избор по чл. 45, ал. 7 ЗДДС, тъй като доводите му за приложимост на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС са основателни. Тази правна норма предвиждаща неизвършване на корекция на правото на приспадане на данъчен кредит, когато данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоката или услугата бъде променен със закон. С чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС са уредени именно заварените отношения, тъй като според нея корекции по чл. 79 не се допускат ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките бъде променен със закон. С цитираната разпоредба не се придава обратно действие на други правни норми, а са уредени заварени правоотношения. Процесните апартаменти са закупени от дружеството през 2001 г., когато е действал ЗДДС (отм.) и в него доставките на сгради или части от тях са били облагаеми с ДДС. С влизането в сила на ЗДДС от 01.01.2007 г. тези доставки по изричната разпоредбата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС са освободени и върху тях не се начислява ДДС. Следователно, като се има предвид, че при действието на ЗДДС от 01.01.2007 г. дружеството е препродало закупените от него през 2001 г. сгради, то е налице промяна на данъчния режим на доставките в сравнение с 2001 г., тъй като до края на 2001 г. процесните доставки са били облагаеми с ДДС, като този данъчен режим е бил вече променен със ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. С разпоредбата на чл. 80 ЗДДС не се придава обратна сила, както е приел първоинстанционният съд, а се преуреждат случаите, когато имотите са закупени при стария режим, а се препродават по новия и законодателят е допуснал неизвършване на корекция, като се има предвид, че от 01.01.2007 г. доставките на сгради или части от тях вече не са облагаеми, а освободени доставки. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение