Решение № 10769 от 26.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9665/2021 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от и.д. председател на управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура срещу решение 802 от 05.08.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-552/2021г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се остави без уважение жалбата на Пътпроект ЕООД. Заявява искане за присъждане на сторените за производството разноски. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението и постановяване на решение по същество на спора, с което да се остави без уважение жалбата на Пътпроект ЕООД. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Ответникът Пътроект ЕООД, представляван в производството от юрк.Младенова изразява становище за неоснователност на касационните жалби, поради което обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страни в първоинстанционното производство, за които постановения акт е неблагоприятен, поради което разглеждането на касационните жалби е процесуално допустимо. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение 76 от 22.06.2021 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за отмяна на решение 66 от 19.05.2021 г. на същия възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на технически проект и ПУП-ПП: Околовръстен път на гр. Пловдив привеждане към габарит Г 23, 5 по три обособени позиции", в частта му по обособена позиция 3, открита с решение 162 от 24.10.2019 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема, че мотива за постановяване на оспорения акт, а именно възприетата от възложителя теза, че отстраняване на участника ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда е незаконосъобразно, не е налице. След анализ на представените по преписката доказателства, КЗК стига до правен извод, че отстраняването на участника ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда с отмененото решение е законосъобразно, поради непотвърждаване на офертата в определения от възложителя срок. Позовавайки се на разпоредбата на чл.35а, ал.3 от ППЗОП и условията за провеждане на възлагателната процедура, КЗК приема, че не може да се сподели мотива на възложителя за отмяна на решението, с което е определен изпълнител на обществената поръчка и е отстранен участник. Според Комисията за защита на конкуренцията, фактът, че в документацията за участие не е посочен конкретен срок за потвърждаване на валидността на офертата, а такъв липсва и в приложимата нормативна уредба, не е основание за отмяна на решението, с което е отстранен участник, който е потвърдил валидността на своята оферта извън указания му срок. Според КЗК това обстоятелство, не дерогира задължението на участника във възлагателната процедура при изрично дадени му указания да потвърди валидността на неговата оферта в дадения за това действие срок. При установеност по преписката, че всички участници са били уведомени за задължението да потвърдят валидността на офертите, при точно посочване на срока, в който следва да сторят това, единственият участник, който не е извършил дължимото действие е ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда, поради което по отношение на него е постановено законосъобразно решение за отстраняване. По тези доводи относно законосъобразността на отмененото решение, КЗК е стигнала до извод, че не са налице предпоставките на чл.202, ал.1 от ЗОП, поради което е отменила оспорения акт. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Оспорения акт на възложителя е постановен в хипотезата на чл.202, ал.1 от ЗОП. С тази разпоредба е предвидена възможност за възложителя при оспорване на негов акт, постановено във връзка с провеждане на възлагателна процедура, до получаване на съобщението по чл.209, ал.3 от ЗОП за приключване на проучването по подадена жалба, сам да отстрани допуснато нарушение. Видно от мотивите на оспорения акт, възложителят е отменил свое решение за избор на изпълнител, с което е отстранен участникът ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда, поради допуснати нарушения при постановяване на решението по чл.106, ал.6 от ЗОП. Предвид изложения мотив за отмяна на предходното решение, правилен е изводът на органът по преразглеждане, че предметът на проверка следва да включва произнасяне по въпроса дали е допуснато нарушение при отстраняването на участника ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда. Съгласно разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл, а при изтекъл срок, както е в разглеждания случай, кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. За разлика от преди действащия текст на разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от отменения ЗОП (в редакцията му преди 01.07.2014 г.), който предоставяше преценка на възложителя дали да изисква удължаване на срока на валидност на офертите участниците, сега действащата норма на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП указва задължение за възложителя да покани участниците да потвърдят валидността на офертите, когато срокът е изтекъл. Участник, който не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие. Нормата е установена от законодателя, за да гарантира, че никой няма да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществена поръчка поради изтекла валидност на офертата, без да има възможност да удължи или потвърди валидността на офертата си, когато е приложимо. Това правило е установено както в интерес на участниците, така и на възложителя, за да създаде сигурност, че ще се разглеждат и оценяват оферти, които са обвързващи. В случая възложителят е удължил срока за работа на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП до 30.09.2021г., поради което са възникнали предпоставките на чл.35а, ал.3 от ППЗОП за потвърждаване на валидността на офертите. До всички допуснати участници са изпратени писма, с които е определен срок от пет работни дни за потвърждаване на валидността на подадените оферти. Противно на изложените твърдения от касационния жалбоподател ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда писмото е изпратено и получено на посочения в заявлението за участие факс за връзка на 22.04.2021г., като получаването е потвърдено от системно съобщение, удостоверяващо получаването. Срокът за потвърждаване валидността на офертата е изтекъл на 29.04.2021г. вторник присъствен ден. Следва да се отбележи, че всички останали участници, допуснати до разглеждане и оценка на офертите са потвърдили валидността на офертите в посочения от възложителя срок. Потвърждаването на валидността на офертата след изтичане на срокът, посочен от възложителя, а именно на 10.05.2021г., е ирелевантно, тъй като е извършено при възникнала преклузия. Не може да се сподели становището на възложителя, изложено в мотивите на оспореното решение, че след като в документацията за участие и в нормативния текст не е посочен изричен срок, в който следва да бъде извършено действието, то участникът не е бил длъжен да се съобрази с посочения в писмото срок. Така изложени мотивите са в противоречие с принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Правилата за провеждане на възлагателната процедура следва да са еднакво разписани и приложими за всички участници. В случая всички останали участници са се съобразили с посочения от възложителя срок и са потвърдили срока на валидност на офертите. Единственият участник, който не е сторил това е ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда. При така установените по преписката факти, законосъобразно участникът е бил отстранен от възлагателната процедура, каквото е императивно разписаното действие на възложителя, съгласно разпоредбата на чл.35а, ал.3 от ППЗОП. Нарушавайки принципа за равнопоставеност, с оспореното решение възложителят е постановил възобновяване на работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, с указание за класиране на офертата на участника ДЗЗД Обединение Трафикконсулт БГ И. Бурда независимо, че потвърждаването на валидността на офертата е направено значително след изтичане на указания срок, който е валиден за всички участници. При установената законосъобразност на отмененото с оспорения акт решение, обоснован е правният извод на КЗК за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което решението за неговата отмяна е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК, касационните жалбоподатели следва да заплатят на ответника сторените за производството разноски, съставляващи претендирано юрисконсултско възнаграждение, което съдът определи общо в размер на 200лв или по 100лв за всеки от касационните жалбоподатели, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховния административен съд четвърто отделение