Решение № 3193 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9022/2019 г.

Решение № 3193 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9022/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Мадан, представлявана от кмета, против решение № 209/31.05.2019 г., постановено по адм. дело № 170/2019 г. по описа на Административен съд – Смолян.

Навеждат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се подробни доводи, обосноваващи неправилност на съдебното решение, като в тази насока касаторът аргументира защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, тъй като в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените от административния орган нарушения на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" и чл. 70, ал. 7 от ЗОП, квалифицирани в издания от него акт като такива по т. 9, респ. т. 10 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Твърди се още, че първоинстанционният съд не е разгледал изложените пред него възражения, като по този начин е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради липса на мотиви относно установените по делото факти и необсъждане становищата на страните. Касаторът твърди, че Административен съд Смолян е възпроизвел частично текстове от решението на административния орган, без да изложи свои собствени мотиви като по този начин е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК.

Претендира се отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на обжалвания административен акт, както и заплащане на разноски за две инстанции.

Ответникът – ръководител на УО на ОП "Околна среда 2014-2020" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към Министерство на околната среда и водите, в писмен отговор и в с. з., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Твърди се, че решението на Административен съд Смолян е правилно и законосъобразно и моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Мадан срещу Решение от 11.03.2019 г., издадено от ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2014-2020" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към министерство на околната среда и водите, с което за установена нередност е определена финансова корекция в тежест на общината в качеството й на бенефициер в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи, от сключения договор № 18-У-090/20.12.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Билд Компост" на стойност 844 245. 05 лв. без ДДС.

Административен съд Мадан е счел, че актът е издаден от компетентен орган, предвид представените по делото Заповед № РД-ОП-12/7.02.2018 г., и Заповед № РД-ОП-75–7.08.2018 г., на министъра на околната среда и водите.

Съдът е преценил, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Констатирал е, че е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ тъй като на жалбоподателят община Мадан е предоставена възможност да депозира възражения и такива са били представени на органа в указания срок.

Прието е било от първоинстанционния съд, че оспореното решение не е материално незаконосъобразно и е възприел доводите на административния орган по отношение извършени нарушения на ЗОП - При това съдът е пристъпил към проверка на материалната законосъобразност на атакуваното волеизявление, при което е възприел изводите на административния орган по отношение на констатираното нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" и чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Счел е, че нарушенията правилно са квалифицирани по т. 9, респ. т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г., сила от 31.03.2017 г. / и за тях законосъобразно е определен размер на финансовата корекция – 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО разходи, от сключения от община Мадан договор за обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД "Билд Компост". В заключение Административен съд Смолян е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, при спазване на установената от закона форма, регламентираните административнопроизводствените правила, съобразно изискванията на приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Между страните не се спори, че жалбоподателят е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно представяне "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци", сключен между община Мадан, като изпълнител и водеща община и Министерство на околната среда и водите, като Договарящ орган.

За изпълнение на дейностите по проекта е проведена обществена поръчка и е сключен договор № 18-У-090/20.12.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Билд Компост", на стойност 844 245. 05 лв. без ДДС.

Впоследствие УО при извършена проверка е установил три нарушения при провеждане на процедурата по обществената поръчка, а именно:

I. Незаконосъобразен критерий за подбор на участниците: 1. В изискванията за технически възможности и квалификация на участниците, възложителя е посочил няколко алтернативни изисквания за доказване на опит – следва да е изпълнил за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата му минимум 1 услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката като е уточнено, че "изпълнена услуга, сходна с предмета на поръчката" се приема такава по изработване на инвестиционен проект фаза "технически" и/или работен по смисъла на ЗУТ и Наредба № 4/21.05.2001 г., "изпълнена услуга" е приемане на обекта с Акт обр. 16, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. Аналогично се изисква, участникът да е изпълнил през последните 5 години от датата на подаване на офертата минимум 1 обект с предмет идентичен или сходен, с предмета на поръчката, като за "изпълнен обект" се приема изграждане, вкл. и доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация на инсталация за компостиране и/или инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци, а като "изпълнен обект" е обект, приет с Акт обр. 16. Като алтернатива възложителят е предоставил и възможност за доказване сходен опит "за изпълнен договор за инженеринг, сходен с предмета на поръчката" като за такъв отново се приема, че следва да е налице "изпълнен договор" с приемане на обекта с Акт обр. 16, съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г.

Според органа така заложените условия за "изпълнен обект", "изпълнена услуга" и "изпълнен договор" се явяват ограничителни спрямо премета и обета на процедурата и създават предпоставки за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране, предвид че възложителят изисква обектите, за които се доказва опит да са приети с Акт обр. 16.

Прието е, че е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП, като нарушението е подведено като такова по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

1. Установено е още, че в условията на техническата спецификация, по отношение на заложените изисквания относно осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, възложителя е поставил изискване за осигуряване на Координатор по безопасност и здраве за етапи на строителството в съответствие с изискванията на Наредба № 2/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Възложителят в т. 4.3.4 от критериите за подбор е поставил като изискване, участникът да разполага с експерт – Координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение съгласно Наредба № 2/22.03.2004 г., но в изискванията за специфичен опит на този експерт е посочено, че същият следва да докаже, че разполага със специфичен опит, но като длъжностно лице по здраве и безопасност или еквивалент на 1 обет – строеж от четвърта група, втора категория или по-висока категория строежи от същата група или еквивалент.

Прието е че при така поставените изисквания за специфичен опит към Координатор по безопасност и здраве не кореспондират с премета на поръчката и функциите на лицето за изпълнение на строителството, доколкото като специфичен опит се изисква такъв придобит като "длъжностно лице по ЗЗБУТ", а не като Координатор по безопасност и здраве по Наредба № 2/22.03.2004 г.

Прието е, че е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като нарушението е подведено като такова по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

II. Установено е при извършване на проверката, че е налице и незаконосъобразна Методика на оценката на офертите: Видно от приетия от възложителя подпоказател ТП 2 "Технологична последователност на дейности и организация на персонала на поръчката" от показател "П2" се установява, че за присъждане на 5 т., 10 т., 20 т. или 30 т. по този подпоказател комисията ще оценява степента на съответствие и надграждане на техническите предложения на участниците използвайки понятия като "пораждат увереност", "силни и положителни страни", "негативно проявление". Прието е че този подход за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си за да получат максимален брой точки. Чрез формулиране на процесните обстоятелства присъждане на съответния брой точки, при липса на яснота относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на реална конкуренция. Прието е че Методиката за оценяване дава възможност за различно интерпретиране на офертите и предпоставки за субективизъм при оценяването.

Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, като нарушението е категоризирано по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е депозирал писмените си възражения срещу горепосочените констатации, е издаден обжалвания пред Административен съд Смолян административен акт за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения с ДЗЗД "Билд Компост" договор на стойност 844 245. 05 лв.

1. Относно нарушението по чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП, квалифицирано по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Тезата на органа е, че поставеното със забележката изискване за изпълнено еднакво или сходно строителство да се счита само въведеното в експлоатация, водело да неправомерно ограничаване на конкуренцията и поради това представлявало нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП гласи, че Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП, законодателят е посочил техническите и професионални способности - възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство или три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. От своя страна в чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП е посочено, че за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания – списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Наредба № 3/31.07.2003 г., за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, урежда условията и редът за съставяне на актове и протоколи за подготовка, откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и за приемане на завършени видове строителни и монтажни работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи или части от тях. В чл. 7 от Наредбата са посочени видове, ред и начин на съставяне и съхранение на актовете и протоколите, като в ал. 3, т. 15 и т. 16 се посочва, че констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя; а протокол за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16), като касае разрешаване ползването на строежа и минималните гаранционни срокове за изпълнените строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна.

Тълкувайки посочените правни норми и заложените от възложителя изисквания за доказване на опита чрез представяне на актове обр. 16 настоящата инстанция счита, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП, което да се подведе под нормата на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както правилно е посочил в мотивите си и първоинстанционния съд, респек. административния орган в обжалваното решение. Регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез представяне на удостоверение за добро строителство, докато възложителя изисква представяне на доказателства за въведено строителство в експлоатация т. е. поставя се условие което излиза извън рамките на законовото задължение. На първо място, както се посочи по-горе предвид заложеното в Наредба № 3/31.07.2003 г., акта с който се предава строежа и строителната документация от строителя на възложителя е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. В този смисъл, правилен е изводът на органа, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Изрично в цитираната по-горе норма се посочва, че при предаване на строежа от строителя се съставя акт, който следва да съдържа констатация за изпълнение на строежа съобразно одобрените инвестиционни проекти, както и ангажимент на строителя в срок да отстрани недобре извършени дейности. Правилен е изводът на органа, че изискването на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП е за представяне на удостоверение за добро изпълнение, което изискване касае именно представяне на акт обр. 15, а не такъв обр. 16. Не следва да се смесва и изискването за опит в строителство на сходни обекти с евентуално поет ангажимент за осигуряване на гаранционно обслужване на този обект.

На второ място следва да се има в предвид и, че обект на поръчката е строителство на инфраструктурни обекти които попадат в разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 2 от ЗУТ – втора категория строежи, като въз основа на чл. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 г., за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за доказване годността на строителния обект се изисква разрешение за ползване на строежа което се издава от началника на ДНСК въз основа на окончателен доклад от лицето упражняващо строителен надзор. Протокол обр. Акт 16 за установяване годността за ползване на строежа се изисква само по отношение на останалите категории строежи – четвърта и пета, като обекта на поръчката не попада в тези категории.

Предвид гореизложеното, и касационната инстанция приема възражението на касатора за материална незаконосъобразност на обжалвания акт за определяне на финансова корекция, за неоснователно. Изискването за опит е законосъобразно съобразено с предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори, независещи от самия строител /съобразно нормативно заложените изисквания/ се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че като е поставил такова изискване, възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Настоящата съдебна инстанция не споделя посочената от касаторът съдебна практика, тъй като последната няма задължителен характер и е постановена при приложение на отменения ЗОП. От друга страна е налична съдебна практика в обратния смисъл, която е приложима към конкретния случай / решение № 15978/25.11.2019 г., постановено по адм. дело № 3562/2019 г., на ВАС, VII-мо отделение; решение № 11667/1.08.2019 г., постановено по адм. дело № 11076/2019 г., на ВАС, VII-мо отделение и др. /.

Неоснователен е и довода на касаторът, че волеизявлението на УО за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно на формално основание – установените юридически факти не са подведени под правилната квалификация. Изрично в обжалваното решение на УО е посочено, че нарушението на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП се квалифицира като нарушение по т. 9 към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности. Касае е се за нарушение разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП както е посочил УО, а не на чл. 63, ал. 1, т. 1, бук. "а" и бук. "б" от ЗОП както се сочи в касационната жалба т. е. прието е, че бенефициера е нарушил общите изисквания за подбор, а не тези касаещи техническите и професионални способности на участниците и правилно е прието както от УО, така и от първоинстанционния съд, че нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП следва да се подведе под нормата на т. 9 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите тъй като се касае за случай при който потенциалните кандидати са възпрепятствани от вземане на участие поради наличието на неправомерни критерии за подбор, свързани с доказване на изпълнение на строителство сходно или идентично в противоречие с нормите на ЗОП и ЗУТ, което води до нарушаване на основаните принципи залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП – равнопоставеност и свободна конкуренция.

1. Относно нарушение на чл. 59, ал. 2 т ЗОП квалифицирано по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

Прието е от УО че изискванията на възложителя към експерта Координатор по безопасност и здраве за специфичен опит не кореспондират с предмета на поръчката и функциите на лицето за изпълнение на строителството.

Както се посочи по-горе разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставя общи изисквания към кандидатите или участниците по отношение на критериите за подбор, които обхващат годността за упражняване на професионална дейност, икономическото състояние и техническите и професионални способности.

В конкретния случай се установява безспорно, че възложителят в условията на техническата спецификация е поставил като изискване участниците да имат лице което да е Координатор по безопасност и здраве, който да притежава валидно удостоверение за такъв по смисъла на Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи или еквивалентно. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/, изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3/27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Настоящата съдебна инстанция приема, че мотивите на административния орган посочени в обжалваното решение са правилни, както е приел и първоинстанционния съд – чрез така поставеното условие за специфичен опит към лицето което се предлага от кандидатите да изпълнява функцията на координатор по безопасност и здраве е налице ограничаване на участието на лица в обявената процедура, предвид наличието на разминаване между изискванията за специфичен опит на експерта като такъв по смисъла на ЗЗБУТ, а не по смисъла на Наредба № 2/22.03.2004 г. За да се подведе нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗАП като такова по т. 10 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следва минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка да не са свързани със и/или да не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. Изискването към експерта – Координатор по безопасност и здраве да притежава специфичен опит по общите разпоредби визирани в ЗЗБУТ представлява именно наличие на непропорционалност тъй като не кореспондира с предмета на поръчката и функциите на лицето за изпълнение на строителството и винаги води до ограничаване на конкуренцията при участие в обществената поръчка, както и до ограничаване равният достъп на участниците.

1. Относно нарушение на чл. 70, ал. 3 т ЗОП квалифицирано по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

В обжалвания административен акт е посочено, че възложителят е съставил незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като в подпоказател ТП 2 "технологична последователност на дейностите и организация на персонала на поръчката" комисията ще оценява степента на съответствие и надграждане на техническите предложения на участниците използвайки понятия като: "пораждат увереност", "силни и положителни страни" и "негативно проявление", като тези понятия не са изяснени и по този начин се оказва възпиращ ефект за потенциалните участници и до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП гласи, че обществените поръчки се възлагат въз онова на икономически най-изгодната оферта, а последната се определя въз основа на следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. По силата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. В ал. 5 от същия законов текст е поставено и ограничение - показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Видно от доказателствата по делото е, че възложителя е посочил в Раздел V "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите" чл. 70, ал. 2, т. 3 от ОП т. е. оптимално съотношение качество/цена. В т. 3. 2. "Технологична последователност на дейностите и организация на персонала по поръчката –П2" е посочено че този показател се състои от два подпоказателя: "технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и упражняване авторски надзор – ТП1 и "Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР – ТП2". По последният подпоказател максимално даваните точки са 30. Скалата за получаване на точки е четиристепенна – 5, 10, 20 и 30 точки. Метода за формиране на оценката се влияе от това при предложение съдържащо минималните изисквания на възложителя, колко от надграждащите обстоятелства участникът е посочил. Ако той е посочил само минималните изисквания на възложителя получава 5 точки; при 1 посочено надграждащо условие – 10 точки, при 2 посочени надграждащи обстоятелства участникът получава 20 точки и и при посочване и на 3-те заложени от възложителя надграждащи обстоятелства се дават максималния брой точки – 30.

Надграждащите обстоятелства са следните: 1. Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Представени са конкретни аргументи /силните и положителни страни/ как предложената организация и начин на работа гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2. Предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката и 3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти.

Настоящата съдебна инстанция споделя изводите на първоинстанционният съда, че формулираната от възложителя методика за оценка поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, с настъпването на кои обективни обстоятелства и/или по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка, с оглед използването на понятията "пораждат увереност", "силни и положителни страни" и "негативно проявление", за които няма дадени легални определения. Така формулираната методика поражда неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно "демонстрираната последователност на отделните строителни дейности", "предложените мерки за вътрешен контрол" и "предложените конкретни методи и механизми", както и наличието на "гаранции за качествено и срочно изпълнение на поръчката". Т. е. само и единствено от комисията за оценка зависи дали предложените дейности, посочени като надграждащи, извън минималните заложени от възложителя критерии, ще се считат за такива, които биха довели до гарантиране качественото и срочно изпълнение на поръчката или същите няма да бъдат оценени със съответният брой точки, тъй като не попадат в надграждащите условия. С оглед посочените от възложителя в т. 3.2.2. "Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР – ТП2" условия и използването на понятия, за които възложителя не е дал легални определения, съдът приема че участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка. Нещо повече, Методиката за оценка следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на допълването и надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е налице яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на комисията.

ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "пораждане на увереност", "силни и положителни страни" и "негативно проявление" са субективни величини и липсата на конкретни указания от страна на възложителя води до значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в изключително голям диапазон.

Правилно административен съд Смолян е приел, че описаното нарушение на ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ.

Съответни на приложимите материални разпоредби са съображенията на съда за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на Общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

При това положение законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, предвид наличието на констатираните нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, предвиждаща налагането на финансова корекция в размер на 25 %, като е дадена възможност за намаляването на 10 или 5 %. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението, прогнозната стойност на поръчката, и финансовото и отражение, следва да се наложи финансова корекция в минимален размер – 5 % от стойността на договора. Следователно е мотивирал в достатъчна степен определеният размер на наложената финансова корекция за това нарушение.

Неоснователно е възражението на касатора, че като не е обсъдил сочената от него съдебна практика на ВАС, първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като същата не е задължителна за съдилищата, такива се явяват само решенията постановени по тълкувателни дела, които целят до уеднаквят съдебната практика по определен вид дела.

Неоснователен е и довода на касатора, че при постановяване на своя акт Административен съд Смолян е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила – чл. 172а, ал. 2 от АПК. Тази процесуална норма предвижда, че към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Видно от съдебния акт е че той съдържа мотиви, като приемане от страна на съда а доводите залегнали в обжалвания административен акт, не води до нарушение на съдопроизводствените правила. Такова нарушение би било липсата изобщо на изложени мотиви от страна на съда, а видно е че той е изложил такива, макар и изцяло да се припокриват с изложените от административния орган доводи в обжалваният административен акт.

Неоснователно се явява и възражението, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Нормата гласи, че преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съдът счита, че при спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ УО на ОПРР е изпратил писмо с изх. № 2-002-0015-2-98/12.02.2019 г., като адресатът – община Мадан, представлявана от кмета, е изрично уведомена, че стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и е предоставен двуседмичен срок, в който може да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с констатациите и предвидената финансова корекция. Възраженията на община Мадан са получени от административния орган с вх. № 2-002-0015-2-98/26.02.2019 г. Обжалваното решение съдържа обсъждане на възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от ответника искане, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК в полза на бюджета на Министерство на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение