Решение № 3235 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16565/2009 г.

Решение № 3235 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16565/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Елта Системс" ООД, Израел, подадена чрез пълномощника адв. Ясен Тенев против решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РМФ-211 от 10.11.2009 г. на главния секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител на министъра на финансите по Шенген за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2017 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1", открита с решение № РМФ-213/11.08.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалноправни норми и целта на закона. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са изпълнени указанията на възложителя за редовност на офертата и че неправилно е отстранен от участие в процедурата. Излага, че не е съобразено от КЗК, че възложителят в съответствие с чл. 57, ал. 4 от ЗОП е следвало да върне офертата му, след като е представена в незапечатан или скъсан плик, както и че възложителят не е изпълнил задълженията си по чл. 58а, ал. 1, предл. 2 от ЗОП, поради това, че запечатаната оферта е била повредена при транспортиране след приемането й от възложителя. По същество излага доводи, че класираният на първо място и определен за изпълнител участник - Консорциум "АСО" не е отговарял на изискванията на възложителя по т. 24.1, във връзка с т. 13 от "Указанията към участниците", след като е обединение и всеки от участниците в него следва да отговаря на тези изисквания. Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне процедурата на етап разглеждане на офертата му. Подадена е жалба и от Консорциум "Самел - Талес", гр. Самоков, чрез упълномощен представител на участниците - адв. Борислав Чилингиров против решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № РМФ-211 от 10.11.2009 г. на главния секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител на министъра на финансите по Шенген за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Излага, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалноправните и процесуалноправните разпоредби на закона, като мотивите на КЗК съвпадат с тези на възложителя, както и че неправилно е отстранен от участие. Твърди, че класираният на първо място и определен за изпълнител участник - Консорциум "АСО" не е отговарял на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество се отмени решението на възложителя и се върне процедурата от етап разглеждане на офертата му. Подадена е жалба и от "Индра Системас" АД, Кралство Испания, чрез пълномощника Филип Тодоров против решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РМФ-211 от 10.11.2009 г. на главния секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител на министъра на финансите по Шенген за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Излага, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага, че неправилно КЗК е приела, че законосъобразно е отстранен от участие, след като е отговарял на изискванията на възложителя по т. 19 от "Указанията към участниците". Твърди, че КЗК не е отговорила на всички възражения по жалбата му. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество се отмени решението на възложителя и се върне процедурата от последното законосъобразно действие по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - главният секретар на Министерство на финансите, упълномощен възложител на министъра на финансите по Шенген с писмени становища и чрез главен юрисконсулт Моника Димитрова оспорва жалбите и излага подробни доводи по възраженията в тях относно правилността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърлят жалбите и се потвърди обжалваното решение, като се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Черно море" АД, като участник в обединение - Консорциум "АТО", чрез пълномощника - юрисконсулт доц. Тодор Трифонов оспорва жалбите като неоснователни и в писмени бележки излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Позовава се на сключен договор за изпълнение на поръчката и моли, да се отхвърлят жалбите и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Оптикс" АД, гр. Панагюрище като участник в обединение - Консорциум "АТО", чрез пълномощника - юрисконсулт Желязко Гагов оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърлят жалбите. Жалбите на "Елта Системс" ООД, Израел и "Индра Системас" АД, Кралство Испания са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Жалбата подадена от Консорциум "Самел - Талес", гр. Самоков е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, но е процесуално недопустима по следните съображения: С решение № РМФ-11/30.01.2009 г. на зам. - министъра на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратена процедурата открита с решение № РМФ-213/11.08.2009 г. на възложителя, с мотива, че предложеният от оценителната комисия за изпълнител Консорциум "АТО" не е юридическо лице, а е обединение, учредено в съответствие с разпоредбите на чл. 275 от ТЗ и чл. 357 от ЗЗД и съгласно т. 24.1 от указанията към участниците за подготовка на офертите, в случаите, в които участникът е обединение, което не е юридическо лице, "документите по т. 11.2, т. 11.3, 11.4, 11. 5, 11.6, 11.7, 11.8, т. 12, т. 13 и т. 14 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, като в този случай офертата се подава общо, от името на представителите на лицата, участващи в обединението, които подписват и подпечатват офертата. Също така е изложил мотив, че процедурата е следвало да бъде прекратена, тъй като нито една от офертите не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, но предвид обстоятелството, че комисията не е отстранила участника, а е разгледала офертата и предложила класиране на участника и сключване на договор с него е допуснато нарушение, което не може да бъде отстранено, без да промени условията, при които е обявена, поради което е прекратил процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Решението на възложителя за прекратяване на процедурата е обжалвано от Консорциум "Самел - Талес" и Консорциум "АТО" пред КЗК. С решение № 439/7.05.2009 г. по преписка № 123/183/2009 г. на КЗК е отменено като незаконосъобразно решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на зам. -министъра на финансите и упълномощен възложител по Шенген за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1" в частта му, в която Консорциум "АТО" е отстранен от процедурата и връща процедурата на възложителя за ново разглеждане на офертите и класиране, както и е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Самел - Талес" срещу решение № РМФ 11/30.01.2009 г. относно отстраняването му от участие. С решение № 12727 от 28.10.2009 г. по адм. д. № 9396/2009 г. Върховния административен съд е оставено в сила решение № 439/7.05.2009 г. по преписка № 123/183/2009 г. на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на Консорциум "Самел - Талес", а в останалата част решението на КЗК, като необжалвано е влязло в сила. С решение № РМФ 211/10.11.2009 г. на главният секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител по Шенген, постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, решение на КЗК № 439/7.05.2009 г., решение на ВАС 12727/28.10.2009 г. и отразени резултати в протокол от 16.10.2008 г. на комисията, е класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка Дружество по ЗЗД "АТО", както и са отстранени останалите участници в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в съответствие с отразените от комисията по провеждане на процедурата мотиви. Решение № РМФ 211/10.11.2009 г. на възложителя е обжалвано по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП от "Индра Системас" АД, Консорциум "Самел 90-Талес" и "Елта Системс" ООД, като КЗК е приела жалбите за допустими и се е произнесла по същество с обжалваното решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. Решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на КЗК в частта, в която е разгледана и отхвърлена жалбата на Консорциум "Самел 90-Талес" е недопустимо, като постановено по процесуално недопустима жалба в нарушение на чл. 122ж, ал. 1, т. 1 и чл. 122з от ЗОП, във връзка с чл. 159, т. 4 и т. 6 от АПК. КЗК в решението си е констатирала наличие на влязло в сила решение № 12727 от 28.10.2009 г. по адм. д. № 9396/2009 г. на Върховния административен съд, с което е потвърдено отхвърлянето на оспорването на Консорциум "Самел 90-Талес" относно отстраняването му като участник в проведена процедура за обществена поръчка, както и е приела, че е недопустимо в настоящото производство да бъде преразглеждан довода на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от обжалваната процедура, поради липсата на промяна във фактическата обстановка по отношение офертата на жалбоподателя и с оглед факта, че решението на ВАС има сила на присъдено нещо. КЗК обаче е разгледала по същество оспорването свързано с класирането на първо място на Консорциум "АТО", който не отговаря на изискванията на възложителя. В тази част оспорването също е недопустимо, поради влязло в сила съдебно решение свързано с законосъобразното отстраняване на участника Консорциум "Самел 90-Талес" и липса на правен интерес от оспорване на последващо решение на възложителя относно класирането и определянето на изпълнител на друг участник в процедурата. Правата по оспорване на решението на възложителя от страна на Консорциум "Самел 90-Талес" са преклудирани и оспорването като недопустимо е следвало да бъде оставено без разглеждане, а производството по жалбата прекратено. КЗК като се е произнесла по същество по жалбата на Консорциум "Самел 90-Талес" е постановила недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено, като жалбата срещу решение № РМФ 211/10.11.2009 г. на възложителя следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото прекратено. По същество по жалбите на "Елта Системс" ООД, Израел и "Индра Системас" АД, Кралство Испания, съдът приема за установено следното: С решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), са оставени без уважение жалбите на "Елта Системс" ООД, Израел и "Индра Системас" АД, Кралство Испания срещу решение № РМФ-211 от 10.11.2009 г. на главния секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител на министъра на финансите по Шенген за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2017 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1", открита с решение № РМФ-213/11.08.2009 г. на възложителя, както и за отстраняване на участници в процедурата. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, класирането и отстраняването на участници в обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. От фактическа страна се установява, че с Решение № РМФ 213/11.08.2008 г. зам. министърът на финансите и упълномощен възложител от министъра на финансите по Инструмента Шенген е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1", с което са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Определеният критерий за оценка е "най-ниска цена". Относими към предмета на спора и произнасяне по жалбите са изпълнените от отделните участници изисквания на възложителя с обявеното решение и с документацията. С Раздел III. 2.3.). "Технически възможности" от Обявлението възложителят е определил като изискване всеки участник да представи списък на основните договори, сходни с предмета на поръчка, които е изпълнил през последните три години 2005, 2006 и 2007 г., с посочени: предмет, място, срокове на изпълнение, цена и клиенти съгласно образец - Приложение № 7, като обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени копия от договорите (заверени с гриф "Вярно с оригинала" и подпис на представляващия участника). Също така възложителят е въвел като минимално изискване участниците да са изпълнили сходни с предмета на поръчката договори през последните три години с минимална обща стойност 40 000 000 лв. без ДДС, като са определени сходни договорите в областта на изграждане, интегриране и/или поддръжка на комплексни информационни и/или комуникационни системи, а участникът следва да представи доказателства (договори и/или референции) за цялостно и завършено изграждане на една подобна интегрирана система за наблюдение на водна граница и да приложи отзиви от потребителите. С документацията за участие - "Указания към участниците за подготовка на офертата", Раздел - "Подготовка и подаване на оферти", в т. 9.1.1. е указано, че всички документи, за които не се изисква нотариална заверка трябва да са заверени (когато са фотокопия) с гриф "Вярно с оригинала", с подпис на лицето/та, представляващ/и участника и свеж печат. В т. 13.1 е указано, че всеки участник за доказване на професионална квалификация и технически способности следва да представи списък на основните договори, сходни с предмета на настоящата поръчка, които е изпълнил през последните три години (2005, 2006 и 2007), с посочени: предмет, място, срокове на изпълнение, цена и клиенти съгласно образец Приложение № 7, като обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени договори, заверени с гриф "Вярно с оригинала" и подпис на представляващия участник. Също така е указано, че в случай на конфиденциалност или други причини участникът не може да приложи копие от договора, то той трябва да представи препоръка (референция) от клиента, която да съдържа информация за стойността на договора, срок на изпълнение (начална и крайна дата на изпълнение на договора), предмет на договора, кратко описание на извършените дейности по договора, име на клиента, потвърждение от клиента, дали работата на изпълнителя е била извършена качествено и в срок. Указано е, че участникът следва да е изпълнил договори сходни с предмета на поръчката през последните три години (2005 г., 2006 г., 2007 г.) с минимална обща стойност 40 000 000 лв. без ДДС, като под сходни с предмета на настоящата поръчка договори се разбират изпълнени договори в областта на изграждане, интегриране и/или поддръжка на комплексни информационни и/или комуникационни системи (Раздел III. 2.3. от Обявлението). В Приложение № 7 е посочено, че - "Доказателства за квалификация и технически възможности", част от документацията, всеки участник следва да представи списък с основните договори за услуги сходни с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните три години (2005, 2006 и 2007 г.), в табличен вид, посочвайки предмета на договора, цена, място, срокове на изпълнение, кратко описание на извършените дейности по договора и клиенти. Освен тези изисквания с т. 13.2. е задължен всеки участник да представи доказателства /договори и/или референции за цялостно и завършено изграждане на една подобна интегрирана система за наблюдение на водна граница и да приложи отзиви от потребителите. С т. 19 от Раздел "Подготовка и подаване на офертите" са задължени участниците да представят с офертата документ за закупена документация (копие). С Раздел "Техническа оферта", т. 22 от документацията, всеки участник следва да изготви техническата си оферта по образец - Приложение № 10,с определено съдържание, а в Раздел "Ценова оферта", "Специфични изисквания", т. 24 от документацията, е указано от възложителя, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, документите по т. 11.2, 11.3, 11.4, т. 11.5, т. 11.6, 11.7, 11.8, т. 12, т. 13 и т. 14 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. В този случай офертата се подава общо, от името на представителите на лицата, участващи в обединението, които подписват и подпечатват офертата. Участникът следва да приложи нотариално заверен учредителен акт на обединението. С т. 37 от Раздел "Подаване на офертата" е указано, че пликът трябва да бъде запечатан така, че да не може да бъде отворен без да се повреди опаковката му, като участникът следва да постави подпис на мястото за залепване на плика, а с т. 38 от същия раздел е указано, че при приемане на офертата върху пликът се отбелязва поредния номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ. В тази връзка е указано с т. 39, че възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок или в незапечатан или скъсан плик, като тези обстоятелства се отбелязват във входящия регистър на възложителя. С т. 49 от Раздел "Провеждане на процедурата" възложителят е указал, че комисията отваря пликовете по реда на тяхното постъпване и проверява съответствието на описаните документи в офертата според т. 22, т. 23.2, т. 35, т. 36, т. 37 и т. 39 от "Указания към участниците". За участие в обществената поръчка са подадени 6 оферти от: "Ампер Системас", Консорциум "Самел 90 АД - Талес Дифенс Дойчланд ГмбХ", "Индра Системас" АД, Дружество по ЗЗД "АТО", Консорциум "Интраком Ай Ти Сървисис" - "Специализирани Бизнес Системи" и "Елта Системс" ООД. Със заповед № ЗМФ-1454/02.10.2008 г. на зам. - министърът на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген е назначава комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. За дейността си комисията изготвила протокол от 16.10.2008 г., от който се установява, че след проверка на офертите за съответствие с изискванията на възложителя и за наличие на документите съгласно чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, е прието, че офертите на "Ампер Системас", Консорциум "Самел 90 АД - Талес Дифенс Дойчланд ГмбХ", "Индра Системас" АД, Дружество по ЗЗД "АТО отговарят на изискванията на възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП, а по отношение на Консорциум "Интраком Ай Ти Сървисис" - "Специализирани Бизнес Системи" констатира, че на плик 1/2 липсва подпис на участника на мястото на залепване на плика, а по отношение на офертата на "Елта Системас" ООД е прието, че два от пликовете на участника не са залепени по начин, по който да не могат да бъдат отворени без да се повреди опаковката им, както и че от двете страни по дължината на пликовете може безпрепятствено да се вадят и поставят документи без да се повреди опаковката им, поради което е предложено двете дружества да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на останалите участници комисията по провеждане на процедурата в съответствие с изискванията по чл. 56, ал. 1, от ЗОП и "Указания към участниците за подготовка на офертата" извършила проверка за съответствието на съдържанието на всички изискани от възложителя документи по чл. 50, ал. 1, т. 3 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП, при която констатирала несъответствие с изискванията на възложителя по отношение на офертите на "Ампер Системас", Консорциум "Самел 90 АД - Талес Дифенс Дойчланд ГмбХ", "Индра Системас" АД и ги предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е допуснала Консорциум "АТО" до разглеждане на офертата му за съответствие с Техническата спецификация на възложителя. По отношение на офертата на Консорциум "Самел 90 АД - Талес Дифенс Дойчланд ГмбХ" комисията установява несъответствие с изискванията на възложителя във връзка с представените доказателства за професионална квалификация и технически способности, като изпълнените основни договори, сходни с предмета на поръчката, изпълнени от съдружниците в консорциума през последните три години - 2005, 2006 и 2007 г. не покриват изискванията на възложителя по т. 13.1 от "Указания към участниците за подготовка на офертата" и Раздел III, т. 2.3 от Обявлението за стойност минимум от 40 000 000 лв. без ДДС. По отношение на офертата на "Индра системас" АД комисията установила, че е налице несъответствие с изискването на възложителя, т. 9.1.1 от "Указания към участниците за подготовка на офертите" изискването всички документи, за които не се изисква нотариална заверка трябва да са заверени (когато са фотокопия) с гриф "Вярно с оригинала", подпис на лицето, представляващо участника и свеж печат, поради това, че по представения документ за закупена документация липсват заверка с гриф "Вярно с оригинала", подпис на лицето, представляващо участника и печат. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от участие в процедурата. По отношение на офертата на Консорциум "АТО" е извършена проверка за съответствие с Техническата спецификация на възложителя и е допуснат участника до разглеждане на финансовата му оферта. В протокола е отразено, че предложената от него цена в размер на 44 558 400 лв. с ДДС, не надвишава посочения в обявлението финансов ресурс, съответства на техническата спецификация и няма допуснати грешки и пропуски в изчисленията, поради което предлага на възложителя Консорциум "АТО" за изпълнител. С решение № РМФ-11/30.01.2009 г. на зам. - министърът на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е прекратена процедурата с мотива, че предложеният от оценителната комисия за изпълнител Консорциум "АТО" не е юридическо лице, а е обединение, учредено в съответствие с разпоредбите на чл. 275 от ТЗ и 357 от ЗЗД и съгласно т. 24.1 от указанията към участниците за подготовка на офертите, в случаите, в които участникът е обединение, което не е юридическо лице, "документите по т. 11.2, т. 11.3, 11.4, 11. 5, 11.6, 11.7, 11.8, т. 12, т. 13 и т. 14 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, като в този случай офертата се подава общо, от името на представителите на лицата, участващи в обединението, които подписват и подпечатват офертата. В решението е записано, че за да изпълни изискването участникът е следвало да представи офертата си подписана и подпечатана от "лицата, участващи в обединението", т. е. от трите юридически лица, формиращи гражданското дружество, а в конкретния случай техническата и финансовата оферти на участника са подписани само от упълномощения да подаде офертата в настоящата процедура. В решението възложителят е посочил, че предложеният от комисията изпълнител е трябвало да бъде отстранен поради неспазване изискванията на възложителя и процедурата да бъде прекратена, тъй като нито една оферта не е отговаряла на предварително обявените условия. Другият изложен мотив на възложителя е, че с предлагането от страна на комисията за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на предварителните изисквания, е допуснато нарушение при провеждане на процедурата, което не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена, поради което и процедурата следва да бъде прекратена. Решението на възложителя за прекратяване на процедурата и отстраняване на участници е обжалвано от Консорциум "Самел - Талес" и Консорциум "АТО" пред КЗК (вж. изложените по-горе обстоятелства). С решение № 439/7.05.2009 г. по преписка № 123/183/2009 г. на КЗК е отменено като незаконосъобразно решение № РМФ 11/30.01.2009 г. на зам. -министъра на финансите и упълномощен възложител по Шенген за отстраняване на участниците и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1" в частта му, в която Консорциум "АТО" е отстранен от процедурата и връща процедурата на възложителя за ново разглеждане на офертите и класиране, както и е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Самел - Талес" срещу решение № РМФ 11/30.01.2009 г. относно отстраняването му от участие. С решение № 12727 от 28.10.2009 г. по адм. д. № 9396/2009 г. ВАС е оставено в сила решение № 439/7.05.2009 г. по преписка № 123/183/2009 г. на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на Консорциум "Самел - Талес", а в останалата част решението на КЗК, като необжалвано е влязло в сила. С решение № РМФ 211/10.11.2009 г. на главният секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител по Шенген, постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 2 от ЗОП (неправилно посочени и относими към правомощия на КЗК), Решение на КЗК № 439/7.05.2009 г., Решение на ВАС 12727/28.10.2009 г. и отразени резултати в протокол от 16.10.2008 г. на комисията, класира на първо място и определя за изпълнител Дружество по ЗЗД "АТО", както и е отстранил останалите участници в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в съответствие с отразените от комисията по провеждане на процедурата мотиви. Решението на възложителя е обжалвано от Индра Системас" АД, Консорциум "Самел 90-Талес" и "Елта Системс" ООД с възражения идентични с изложените в жалбите против обжалваното решение № 1337 от 10.12.2009 г. по преписка № КЗК - 1031/1043/1046/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. На 11.01.2010 г. между Министерство на финансите и Консорциум "АТО" е сключен договор № ДГ-22 за възлагане на обществена поръчка и доставка на "Интегрирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1". По жалбата на "Елта Системс" ООД. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК. КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, след като не е спазено изискването на възложителя по т. 37 от документацията - "пликът да бъде запечатан така, че да не може да бъде отворен без да се повреди опаковката му, като участникът следва да постави подпис на мястото за залепване на плика". КЗК е приела за установени фактическите обстоятелства на комисията по провеждане на процедурата, като помощен орган на възложителя и посочени като мотиви за отстраняване, че офертата на "Елта Системс" ООД се състои от три броя кашони (пликове), от които два са съставени от две части - дъно и капак, като капаците на кашоните (пликовете) не са облепени странично по краищата и се позволява странично повдигане на капака на всеки от кашоните, при което от тях могат да бъдат изваждани или добавяни документи, т. е. кашоните могат да бъдат отваряни без да се повреди опаковката им. КЗК е приела, че пликовете не са залепени по начин, по който да не могат да бъдат отворени без да се повреди опаковката им, както и че от двете страни по дължината на пликовете може безпрепятствено да се вадят и поставят документи без да се повреди опаковката им. КЗК не е приела възражението, че пликовете с офертата на "Елта Системс" ООД са повредени от възложителя, докато е транспортирана от сградата на МФ, където е проведено разглеждането на офертите, след като същата е била приета от възложителя без забележки, отговаряща на изискванията относно нейното запечатване. КЗК е съобразила указанията по т. 39 от "Указания към участниците", а именно, че се отстраняват офертите: когато са представени след изтичане на крайния срок или в незапечатан или скъсан плик. КЗК се е позовала и на т. 49 от Раздел "Провеждане на процедурата", посочваща, че комисията отваря пликовете по реда на тяхното постъпване и проверява съответствието на описаните документи в офертата според т. 22, т. 23.2, т. 35, т. 36, т. 37 и т. 39 от "Указания към участниците", при която именно е констатирано несъответствието относно представянето на офертата. Настоящият съдебен състав приема, че фактическите установявания на КЗК са обективни, а направените въз основа на тях правни изводи са законосъобразни. Неоснователни са възраженията за допуснати нарушения на чл. 57, ал. 4 и чл. 58а, ал. 1, предл. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 57, ал. 1 от ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника, което законово изискване съответства на изискванията и дадените указания от възложителя по т. 37 от Раздел "Подаване на офертата", с които е указано, че пликът трябва да бъде запечатан така, че да не може да бъде отворен без да се повреди опаковката му, като участникът следва да постави подпис на мястото за залепване на плика. Съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП при приемане на офертата върху плика се отбелязва поредния номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ, което е посочено като изискване от възложителя в т. 38 от документацията. Указано е с т. 39, че възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок или в незапечатан или скъсан плик, като тези обстоятелства се отбелязват във входящия регистър на възложителя, което изискване е в съответствие с чл. 57, ал. 4 от ЗОП. При приемане на офертата на "Елта Системс" ООД не е констатирано наличие на незапечатан или разкъсан плик, нито от помощния орган - комисията по провеждане на процедурата, а е констатирано от последната, че два от пликовете (кашоните) от офертата не са запечатани по начин, че "да не може да бъде отворен без да се повреди опаковката му", което позволява да се изваждат и добавят документи. Не е констатирано скъсване на плик, а само, че запечатването на офертата извършено от участника позволява да се прониква в плика, без да се нарушава нейната цялост. В случая не се отнася до нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 4 от ЗОП, както и по чл. 58а, ал. 1, предл. 2 от ЗОП от страна на възложителя, които да обосновават незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. От формална страна при подаване на офертата жалбоподателят е изпълнил изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗОП, поради което е приета от възложителя. При проверка на съответствие на офертата с предварително обявените условия от възложителя в съответствие с чл. 68, ал. 6 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата е констатирала несъответствие с изискването по т. 37 от Раздел "Подаване на офертата" от документацията, с което е указано, че пликът трябва да бъде запечатан така, че да не може да бъде отворен без да се повреди опаковката му. В случая при проверката е установена възможността за добавяне или изваждане на документи в два от пликовете (кашони) от офертата на жалбоподателя, а не за разкъсани пликове поради лошо съхранение от възложителя, което е обусловило нередовност на офертата. Жалбоподателят в производството пред КЗК не е доказал, че са разкъсани пликовете на офертата, а и подобна констатация не е направена от комисията по провеждане на процедурата. Констатирано е несъответствие с конкретни изисквания на възложителя, които обуславят отстраняване на участника по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя против решението на КЗК свързани с допускане до участие, класиране и определяне за изпълнител на Дружество по ЗЗД "АТО". КЗК правилно е установила фактическите обстоятелства свързани с направеното възражение, като е съобразила изискването на възложителя по Раздел III. 2.3.). "Технически възможности", т. 1 и "Минимално ниво/минимални нива на стандартите, в които могат да бъдат изискуеми -т. 1, които са въведени и разяснени в одобрената документация - "Указания към участниците за подготовка на офертата", т. 13.1 и т. 13.2. Съобразено е, че Дружеството по ЗЗД "АТО" като обединение по смисъла на чл. 9 от ЗОП, включва отделни юридически лица: "Черно море" АД, "Оптикс" АД и "Атлас Електроник" ГмБх, от които само "Атлас Електроник" ГмБх отговаря на изискването на възложителя в т. 13.2, което е представило референция за цялостно и завършено изграждане на интегрирана система за водна граница, поради което това обединение като участник в процедурата следва да бъде допуснато до оценка и класиране, независимо, че другите двама не отговарят на обявеното от възложителя условие. Въведеното от възложителя изискване в Раздел "Ценова оферта", "Специфични изисквания", т. 24 от документацията, е относимо, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, като документите по т. 11.2, 11.3, 11.4, т. 11.5, т. 11.6, 11.7, 11.8, т. 12, т. 13 и т. 14 се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. В този случай офертата се подава общо, от името на представителите на лицата, участващи в обединението, които подписват и подпечатват офертата. Участникът следва да приложи нотариално заверен учредителен акт на обединението. Въведеното специфично изискване е относимо към разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП и е свързано с представяне на документи доказващи икономическото и финансово състояние, както и техническите възможности на отделните членове на обединението. Изпълнението на изискванията по Раздел III. 2.3.). "Технически възможности", т. 1 и "Минимално ниво/минимални нива на стандартите, в които могат да бъдат изискуеми" - т. 1, които са въведени и разяснени в одобрената документация. - "Указания към участниците за подготовка на офертата", т. 13.1 и т. 13.2., са относими към офертата на самия участник като обединение, независимо, че някои от неговите членове не съответстват на тези изисквания. Ако никой от членовете на обединението не е изпълнил минималните изисквания въведени от възложителя относно доказване на икономическото и финансово състояние, както и техническите възможности, това обединение следва да бъде отстранено от участие, поради несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. В случая е правилна преценката на КЗК, че след като по отношение на чл. на обединението е изпълнено изискването на възложителя, самият участник отговаря на изискванията за допустимост на офертата. Непредставянето на документи по т. 24.1 от отделните членове на обединението, не обуславя нередовност на офертата и отстраняване на участника, след като е допустимо в съответствие с т. 24.2 от документацията да се доказва икономическото и финансово състояние на участника по друг подходящ начин приемлив от възложителя. Изложените изводи са относими и към приложението на чл. 51а, ал. 2, във връзка с чл. 51 от ЗОП, свързани с доказване на професионалните и техническите възможности на участниците в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е допуснало нарушение на материалния закон при отхвърляне на жалбата на "Елта Системс" ООД, приема напълно правните изводи, поради което жалбата на дружеството против обжалваното решение следва да бъде отхвърлена. По жалбата на "Индра Системас" АД, Кралство Испания. От фактическа страна се установя, че с офертата си жалбоподателят "Индра Системас" АД е приложил копия на квитанция за закупена документация към приходен касов ордер № 1/1101 от 14.08.2008 г., с приложен към нея фискален бон за сумата 120,00 лева (папка № 1.6). При разглеждане на офертата от комисията по провеждане на процедурата в протокол от 16.10.2008 г. в съответствие с чл. 68, ал. 6 от ЗОП е отбелязано по отношение на участника "Индра Системас" АД - "На документа за закупена документация липсва заверка с гриф "Вярно с оригинала", подпис на лицето, представляващо участника и печат", поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложен участникът за отстраняване от участие, поради това, че "Офертата на участника не отговаря на условията на Възложителя, заложени в т. 9.1.1 от "Указания към участниците за подготовка на офертата", като е конкретизирано, че представеното копие от документ за закупена документация не е заверен с гриф "Вярно с оригинала", липсва подпис на лицето/та представляващ/и участника и свеж печат. В решение № РМФ 211/10.11.2009 г. възложителят е изложил същите мотиви. С обжалваното решение КЗК е приела, че "Индра Системас" АД правилно е отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради представяне на копие на документ за закупена документация, който не е заверен с гриф "Вярно с оригинала", липсва подпис на лицето, представляващо участника и свеж печат в съответствие с в т. 9.1.1. от "Указания към участниците", което обуславя неизпълнение на задължение по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, а именно при изготвяне на офертата си всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата, като помощен орган на възложителя, правилно се е съобразила със заложеното от възложителя условие в документацията - т. 9.1.1 от същата и при установяване липсата на изискваните от възложителя реквизити за документи - фотокопия, да отстрани участника, като е изпълнила задължението си по чл. 68, ал. 6 от ЗОП -да проверява съответствието на офертите на участниците с предварително обявените в документацията условия. КЗК е отхвърлила възражението на жалбоподателя, че представения документ е копие, но който е издаден от възложителя и служебно му е известен. КЗК не се е произнесла по възражението на жалбоподателя изложено в жалбата му, че в съответствие с т. 19 от Раздел "Подготовка и подаване на офертите" са задължени участниците да представят с офертата документ за закупена документация (копие). Жалбоподателят е твърдял и твърди в настоящето производство, че т. 19 е изключение от общото правило въведено от възложителя относно вида на представяните документи. Изводите на КЗК по отношение отстраняването от участие в процедурата за обществена поръчка на "Индра Системас" АД са незаконосъобразни и необосновани. Действително с "Указания към участниците за подготовка на офертата", Раздел - "Подготовка и подаване на оферти", т. 9.1.1. е указано, че всички документи, за които не се изисква нотариална заверка трябва да са заверени (когато са фотокопия) с гриф "Вярно с оригинала", с подпис на лицето/та, представляващ/и участника и свеж печат, но възложителя с т. 19 от същата е въвел специфично изискване за представяне на "Документ за закупена документация (копие)", като е определил вида и формата, в която следва да бъде представен. Съотношението на въведените изисквания от възложителя по т. 9.1.1 и т. 19 е в зависимостта между общи и специални. Освен в т. 19 от "Указания към участниците за подготовка на офертата" възложителят и в други разпоредби е конкретизирал формата за представяне на документи, включително повтарящи се изисквания за форма като тази по т. 9.1.1, като например - т. 13,. 1 "... копия от договорите (заверени с гриф "Вярно с оригинала" и подпис на представляващия участник", като липсва "свеж печат". В разпоредбата на т.19 за документ за закупена документация е поставено изискването за форма - " (копие)". В изпълнение на това изискване жалбоподателят е представил копие от квитанция за закупена документация към приходен касов ордер № 1/1101 от 14.08.2008 г., с приложен към нея фискален бон за сумата 120,00 лева /папка № 1.6/. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че в случая по т. 19 се отнася до специална разпоредба относно формата за представяне на копие от документ за закупена документация, в изпълнението на която не се обуславя нарушение на общата разпоредба на т. 9.1.1 за въведените изисквания от възложителя. Наличието на последваща разпоредба в указанията на възложителя с точно определено съдържание и форма на изискуем за представяне документ от участника, която е изпълнена от него, не може да обуслови нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и не обуславя несъответствие на офертата с предварително обявените условия на възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което да има за последица отстраняване на участника. Освен това в случая се отнася до прилагане на копие от официален документ издаден от възложителя, като не е необходимо приложение на служебно начало за неговата проверка, след като самия възложител е въвел достатъчната форма за представяне на този документ във вид на копие. Неправилно КЗК е приела, че отстраняването на участника "Индра Системас" АД е законосъобразно, след като този, частник отговаря на предварително определените условия от възложителя и е представен документ в допустимата форма от възложителя по т. 19 от документацията. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводи на КЗК по отношение установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, поради и което обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Индра Системас" АД против решение № РМФ 211/10.11.2009 г. възложителят. С оглед отмяна на решението на КЗК и предвид липсата от необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спора е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по същество по жалбата срещу решение № РМФ 211/10.11.2009 г. възложителят. С оглед констатираното нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при отстраняване на участника "Индра Системас" АД от понататъшно участие в процедурата за обществена поръчка и предвид обстоятелството, че на 11.01.2010 г. между Министерство на финансите и Консорциум "АТО", след постановяване на обжалваното решение на КЗК е сключен договор № ДГ-22 за възлагане на обществена поръчка и доставка на "Ингерирана система "синя" граница по Годишната индикативна програма 2007 г. по Инструмента Шенген Цел 1, Мярка 2, Дейност 1", в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и предвид изложените по-горе доводи за незаконосъобразно отстраняване от процедурата на участника "Индра Системас" АД, следва да се постанови решение, с което бъде установена незаконосъобразност на решение № РМФ 211/10.11.2009 г. на възложителя. При този изход на процеса с оглед отмяната на обжалваното решение на КЗК и установената незаконосъобразност на решението на възложителя, следва да се отхвърли искането на пълномощника на главния секретар на Министерство на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,