Решение № 10562 от 2.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6762/2023 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Континвест" ООД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуален представител адв. С. Симеонов от САК, против Решение 594 от 22.06.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-379/26.05.2023 г. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК незаконосъобразно е санирала допуснатите от възложителя нарушения чл. 2 ЗОП относно изискванията равнопоставеност на участниците и недопускането на дискриминация чрез въведените изисквания относно изискването на анализно свидетелство /Протокол от изпитание/ от производителя, в което да бъдат посочени конкретно измерените стойности на показателите, посочени в Приложение 1 - Техническа спецификация номенклатура /табличен вид/ за съответната партида натриев хипохлорит, като техническите показатели, които възложителят е изискал да фигурират в един от горепосочените документи не отговарят на изискванията на БДС 901/2003, като КЗК незаконосъобразно и необосновано не е разгледала този довод с мотив, че е недопустим в хипотезите на чл.207 ЗОП. Счита, че това точно въведено конкретно изискване е непостижимо за изпълнение с оглед противоречие на изискванията на възложителя спрямо утвърдените стандарти и поради това е необосновано високо в хипотезите на чл.52 ЗОП и нарушава местното и съюзно право уреждащо спецификата на предмета на обществената поръчка. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата и в съдебно заседание съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. Ответникът Изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД чрез пълномощник старши юрисконсулт Р. Тошев в писмен отговор и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Основно се твърди, че не са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК намира, че касационната жалба по същество е неоснователна, поради следното: С Решение F320748 от 21.04.2023 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ - NaOCl" по две обособени позиции: Обособена позиция 1 "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ - NaOCl за нуждите на ЕП-2"; Обособена позиция 2 "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ - NaOCl за дезинфекция на басейните в СОК (спортно оздравителен комплекс) на АЕЦ в гр. Козлодуй". С решението за откриване са публикувани условията на обявлението и документацията за участие. С Решение F370970 от 10.05.2023 г. на възложителя е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация на основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП. Решението е публикувано в ЦАИС ЕОП на 15.05.2023 г. Съгласно условията на Техническата спецификация по обособена позиция 1, а именно Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 466 за доставка на "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ за нуждите на ЕП 2 и по обособена позиция 2, а именно Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 463 за доставка "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ за плувни басейни в СОК": Описание на изработеното и доставяното оборудване или материали в т. 4. 1. Документи, съпровождащи доставката и документи, които се изискват за монтаж, експлоатация и обслужване на оборудването е посочено освен другото и : -Анализно свидетелство (протокол от изпитване) от производителя, в което да бъдат посочени конкретно измерените стойности на показателите, посочени в Приложение 1-Техническа спецификация номенклатура /Табличен вид/ за съответната партида натриев хипохлорит; Декларация за съответствие от производителя;Декларация за произход, съдържаща партиден номер, дата на производство, срок на годност. В т. 4. 4. Е посочено изкисване при доставка стоката се придружава със следните документи: "Информационен лист за безопасност", изготвен съгласно Приложение II на Регламент (ЕС) 830/2015 и Регламент 878/2020 на Комисията за изменение на Приложение II и Регламент (ЕО) 1907/2006 относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикалите (REACH). Информационният лист се изисква по време на първата доставка и при преработване/промяна на листа; декларация, че химикалите са класифицирани, опаковани и етикетирани в съответствие с Регламент (ЕО) 1272/2008 относно класифицирането, етикетирането и опаковането на химични вещества и смеси; документ, удостоверяващ възможностите за продължаване срока на годност на химикалите и възможност за последващо безопасно третиране на химикалите след изтичане срока на годност /методи за преработване, рециклиране, оползотворяване или обезвреждане/. В Приложение 1 към ТС е Техническа спецификация номенклатура (табличен вид) за доставка на натриев хипохлорит /белина/ за нуждите на ЕП2, и в Приложение 1 към ТС, което е Техническа спецификация номенклатура (табличен вид) за доставка на натриев хипохлорит /белина/ за плувни басейни в СОК заложени конкретни параметри на доставяния продукт. По повод зададени въпроси, в ЦАИС ЕОП по партидата на обществената поръчка при указанията за документите, които следва да се приложат като част от Техническото предложение по обособена позиция 1 са посочени: ОБРАЗЕЦ на Спецификация-РС_белина(20412120). Docx, Спецификация на предлаганата стока за доставка се изготвя по приложения образец с включени ИД, наименование, технически показатели, дименсия, норма, произход и др., които трябва да бъдат специфицирани в съответствие с изискванията на Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 466, а относно обособена позиция 2 са посочени: ОБРАЗЕЦ на Спецификация-РС_белина(20412166). docx Спецификация на предлаганата стока за доставка се изготвя по приложения образец с включени ИД, наименование, технически показатели, дименсия, норма, произход и др., които трябва да бъдат специфицирани в съответствие с изискванията на Техническата спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 463 и Представя се анализно свидетелство/протокол от изпитване на вече произведен/доставен продукт, съответстващ на стоката предмет на доставка, в анализното свидетелство/протокол от изпитване да бъдат посочени конкретно измерените стойности на техническите показателите посочени в Приложение 1 от Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 463...... " На 15.05.2023 г. е постъпила жалба с вх. ВХР-920/15.05.2023 г., подадена от "Континвест" ООД срещу Решение F320748 от 21.04.2023 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит белина/ - NaOCl", по две обособени позиции: Обособена позиция 1 "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ - NaOCl за нуждите на ЕП-2" и Обособена позиция 2 "Доставка на натриев хипохлорит /белина/ - NaOCl за дезинфекция на басейните в СОК (спортно оздравителен комплекс) на АЕЦ в гр. Козлодуй". Със заявление с вх. към ВХР-920 от 22.05.2023 г. от процесуалния представител на "Континвест" ООД е направено уточнение по подадената жалба с вх. ВХР-920/15.05.2023 г., като жалбоподателят е заявил същата да се счита за подадена само по отношение на изложените в нея доводи в т. II. относно незаконосъобразността на изискването за представяне на анализен сертификат на производителя (от изложението на стр. 9 и сл.). Жалбоподателят сочи, че прави това уточнение, тъй като с Решение F370970 от 10.05.2023 г., публикувано в електронния регистър на 15.05.2023 г., е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация по обявената от възложителя открита процедура за сключване на рамково споразумение, с които възложителят е извършил промени, съвпадащи напълно с изложените в жалбата на "Континвест" ООД доводи по т. I. относно липсата на задължителни нормативно установени изисквания към участниците, описани на стр. от 4 до 9 в жалбата. Предвид изложеното сочи, че не поддържа подадената жалба в частта по т. I /стр. 4-стр. 9/, като е заявил същата да бъде разгледана само в частта от изложените по т. II /стр. 9 и сл. / твърдения. Конкретно е оспорил изискването на възложителя, заложено в чл. 4. 1. от Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 463 и Техническа спецификация 22. АЕЦ. ТЗ. 466, а именно, да бъде предоставено анализно свидетелство /Протокол от изпитание/ от производителя, в което да бъдат посочени конкретно измерените стойности на показателите, посочени в Приложение 1 - Техническа спецификация номенклатура /табличен вид/ за съответната партида натриев хипохлорит, като счита, че същото е незаконосъобразно и с него се нарушават заложените от ЗОП принципи на лоялна конкуренция и равнопоставеност. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела всички доводи за неоснователни и е оставила без уважение жалбата, за което се е мотивирала. Основно е прието, че е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по целесъобразност съответни доказателства, с които участниците да установят съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката, като в разпоредбите на чл. 52 от ЗОП са посочени някои от възможностите. В тази връзка е посочено, че е напълно законосъобразно изпълнението на изискването към доставките да се установи с протокол от изпитване от орган за оценяване на съответствието или сертификат, издаден от такъв орган, на още по-голямо основание следва да се приеме удостоверяването на съответствието със заложените в Техническите спецификации параметри на доставения натриев хипохлорит с анализно свидетелство или протокол от изпитване от производителя, в което да бъдат посочени конкретно измерените стойности по показателите, посочени в Приложение 1 Техническа спецификация номенклатура /Табличен вид/ за съответната партида натриев хипохлорит, изискване, заложено в т. 4. 1. на Техническите спецификации. Нещо повече, видно от заложеното в ЦАИС ЕОП по партидата на обществената поръчка при указанията за документите, които следва да се приложат като част от Техническото предложение по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 в т. 1. 2., е предвидена възможност анализното свидетелство/протокола от изпитване от производителя да бъде заменено с такова/ такъв от акредитирана независима лаборатория за предлаганата стока за доставка, като участниците не са ограничени с изискване относно държавата, в която тази независима лаборатория се намира. За неоснователен е приет довода на жалбоподателя, че към залагането на оспорваното изискване са и твърденията на жалбоподателя, че документите, с които се доставя продукт - биоцид са одобрени от Министерство на здравеопазването на Република България относно съдържанието им и стойностите - още на етап изготвяне на досието на биоцидния препарат. Конкретно сочи, че лицето, което ще пуска на пазара биоцид, за издаване на Разрешение от MЗ предоставя приложено към Заявлението за издаване на разрешение в MЗ следните документи: 1. предложение за класифициране и етикетиране на биоцида съгласно Регламент (ЕО) 1272/2008 (CLP); 2. резюме на основанията за предложеното класифициране и етикетиране на биоцида, в т. ч. използвани методи, данни, изчисления, критерии и други; 3. документи, потвърждаващи всички данни за химичните съставки и за биоцида, посочени в резюмето, в т. ч. протоколи от изпитвания, информационни листове за безопасност съгласно Приложение II на Регламент (ЕО) 1907/2006 и други; 4. декларация за идентичност на химичния състав и на всички други данни за биоцида със състава и данните; 5. проект на етикет на биоцида на български език; 6. информационен лист за безопасност на биоцида на български език съгласно изискванията на Приложение II на Регламент (ЕО) 1907/2006. В тази връзка сочи, че като търговец на българския пазар, "Континвест" ООД издава необходимата документация за стоката, която доставя на своите крайни клиенти. В подкрепа на този извод е посочено, че с нито един от тези документи не се доказва покриването на конкретни минимални технически показатели на конкретна партида от продукта, доставяни в изпълнение на конкретен договор по настоящата обществена поръчка, нито припокриват по някакъв начин изискванията на възложителя в тази насока. Доводът на жалбоподателя, че техническите показатели, които възложителят е изискал да фигурират в един от горепосочените документи не отговарят на изискванията на БДС 901/2003, като релевиран в допълнително представеното от жалбоподателя становище пред заседанието на КЗК е прието, че следва да бъде оставен без разглеждане като новопредявени в хипотезите на чл. 199, ал. 1-3 от ЗОП във вр. чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП и по арг. от чл. 207 от ЗОП. При тези фактически установявания КЗК обосновано и законосъобразно в съответствие на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП е приела, че посоченото изискване не е дискриминационно и спецификата на предмета на обществената поръчка и за да се гарантира съответствието със заложените параметри /критерии/ и качеството на доставения продукт съобразно предмета на поръчката и нормативноустановените възможности по чл. 52 от ЗОП, е обективно обосновано въвеждането на подобно изискване. С чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП е въведено изискване за спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а ал. 2 налага забрана за възложителите за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доводите на касатора , че е в обективна невъзможност да го изпълни, само по себе си не намира основание в позитивното право, уреждащо тази материя. В останалата част, доводите в касационната жалба са неоснователни. Наведените доводи в касационната жалба в подкрепа на тези касационните оплаквания са аналогични с тези, наведени пред КЗК, където обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. Изводите на КЗК по отношение на тях са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон ЗОП, ППЗОП релевантни за правилното откриване на процедурата. Предвид горното, изводът на КЗК, че възложителят е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта, е правилен и следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е основателна претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсулстско възнаграждение на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, поради което следва да бъде уважена. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателя "Континвест" ООД следва да бъде осъден да заплати на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД направените разноски в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение