Решение № 266 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 64/2006 г.

Решение № 266 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 64/2006 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 33 и следващите от ЗВАС (отм.), във връзка с чл. 218, ал. 1, б. "в" от ГПК (отм.) и чл. 11 от ЗВАС, във връзка с § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК. Образувано е по касационна жалба на "КЦМ" АД гр. Пловдив, против Решение № 9182/21.10.2005 г. по адм. д. № 627/2005 г. на тричленен състав на Върховния административен съд с твърдения за неправилност на същото решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при необоснованост на съдебния акт, отменителни основания по чл. 218в, ал. 1, б. "в" от ГПК (отм.), във връзка с чл. 11 от ЗВАС (отм.). Твърденията за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон са постановяването му в нарушение на чл. 2, т. 8, чл. 29, т. 1 и чл. 54, ал. 3 и 4, във връзка с чл. 51, ал. 3, т. 2 и 4 от ЗПБ, в редакцията им преди изменението на закона обн. в ДВ, бр. 70/2008 г. и чл. 4, ал. 1, т. 1 от Закона за концесиите, в редакцията му преди изменението в ДВ, бр. 67/2008 г. Основното твърдение в тази насока е, че клинкерът, за който е предоставена концесията с Решение № 1015/2004 г. на МС на РБ, не представлява подземно богатство по смисъла на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията на нормата преди изменението й обнародвано в ДВ, бр. 70/2008 г., и следователно не е годен обект за предоставянето му на концесия. Съображенията му за това на първо място са, че клинкерът като производствен технологичен отпадък, не е плод на миннодобивната или миннопререботващата промишленост а се касае до технологичен отпадък от производствената дейност на "КЦМ" АД и в качеството му на правоприемник на "Оловно-цинков комбинат" гр. Пловдив, Комбинат за цветни метали "Д. Благоев" гр. Пловдив и Държавна фирма "Олово и цинк" гр. Пловдив. На следващо място, клинкерът не е собственост на държавата а е собственост на дружеството. Каса е се до императивни изисквания на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, с които съдът при постановяване на решението си не се е съобразил, което води до неправилност на постановения от него акт. Твърденията на касатора за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са, че тричленния състав на ВАС при постановяване на решението си не е взел предвид допуснатите от МС съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на административния акт и по-конкретно на чл. 11, ал. 1 от ЗАП (отм.), задължаващ административния орган преди издаване на акта да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди неговите обяснения и възражения. Наличието на кореспонденция между жалбоподателя и органа още не означава изпълнение на законовото изискване за "обсъждане" на обясненията и възраженията. За да се изпълни изискването на закона е необходимо органът в административния си акт да е взел изрично отношение по обясненията или възраженията на заинтересованата страна, каквото в случая в решението на МС липсва. Твърди още за липсата на изпълнена съгласувателна процедура между МС и министерство на регионалното развитие и благоустройството, като елемент от фактическия състав по издаване на акта. МРРБ по повод искането за издаване на административния акт е изложил отрицателно волеизявление, което според жалбоподателя е равносилно на липсата на съгласуване. На следващо място според касатора при издаването на акта си МС, не се е съобразил с изискванията на чл. 54, ал. 3 от ЗПБ, в редакцията му преди изменението на закона, обнародвано в ДВ, бр. 70/2008 г., според която органът по чл. 51, ал. 1 от закона внася в МС мотивирано предложение за предоставяне на концесия заедно с правен, финансово- икономически, социален и екологичен анализ. В случая към предложението на министъра на регионалното развитие и благоустройството, не е приложен правен анализ, който е един от основните документи, които е следвало да бъдат предоставени в производството по издаване на акта. Според касатора, административния акт не е бил издаден при спазване на установената от закона форма. Предложението на министъра на регионалното развитие и благоустройството не е мотивирано и придружено с правен, финансово-икономически, социален и екологичен анализ, което е довело МС до неправилни правни изводи, даващи му основание за издаването на законосъобразен концесионен акт. Всички тези нарушения на административно-производствените правила по издаването на административния акт според жалбоподателя, не са били съобразени от съда в резултат на което същият е постановил решението си в нарушения на закона. Тези си доводи поддържа и в писмената си защита по делото, като допълнително подкрепя с копие от влязло в сила Решение № 75/15.01.2008 г. по гр. д. № 710/2007 г. на Пловдивския окръжен съд, оставено в сила с Решение № 265/07.05.2009 г. по гр. д. № 2002/2008 г. на Върховния касационен съд, с което със сила на пресъдено нещо е установено правото на собственост на "КЦМ" АД върху клинкера в депо Куклен и е оборена доказателствената сила на акт за изключителна държавна собственост № 820/2004 г. за изключителната държавна собственост върху клинкера. Прави се искане петчленния състав на Върховния административен съд да отмени изцяло решението на тричленния състав на ВАС по адм. д. № 627/2005 г. и вместо него се постанови решение по съществото на спора, с което на първо място се обяви нищожността на Решение № 1015/22.11.2004 г. на МС поради липса на обект на концесията по смисъла на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията й преди изменението на закона обн. в ДВ, бр. 70/2008 г. или ако не се възприеме това му искане петчленния състав на ВАС да постанови решение, с което да отмени като незаконосъобразно решението на Министерски съвет на РБ. Прави се искане с касационната жалба да бъдат присъдени на жалбоподателя всички съдебни и деловодни разноски, в това число и изплатените от него адвокатски възнаграждения по делото пред двете съдебни инстанции на ВАС. Ответникът Кметът на Община Куклен и заинтересованата страна ЕТ "Стефан Кънев" гр. София не вземат становище по касационната жалба. Министерски съвет на РБ в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище твърдят за неоснователност на касационната жалба. Според него, решението на МС не следва да бъде прогласявано за нищожно, тъй като към момента на издаването му и към момента на постановяване решението на тричленния състав на ВАС е бил налице валиден акт за изключителна държавна собственост, въз основа на който е прието, че клинкерът предмет на решението на МС за предоставяне на концесия е изключителна държавна собственост. Излага още съображения, че административния акт е издаден при съобразяване с материалноправните разпоредби на ЗПБ и тези на ЗК за неговото издаване и при отсъствие на твърдяните с жалбата съществени нарушения на административнопроизводствените правила по издаването на административния акт. По тези съображения счита, че решението на тричленния състав на ВАС е правилно и обосновано и следва да бъде оставено в сила. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него, посочените от касатора доводи за отмяната на решението на тричленния състав на ВАС са неоснователни. Според прокурора съдът правилно е изяснил, че клинкера предмет на решението на МС за предоставяне на концесия е технологичен отпадък от металургичната промишленост и съставения акт за изключителна държавна собственост установява, че същият е подземно богатство. Липсват доказателства за допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗАП (отм.) и за нарушение на материалния закон. По тези съображения счита, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 33, ал. 1 от ЗВАС (отм.), поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството по адм. д. № 627/2005 г. на тричленен състав на Върховния административен съд е било образувано по касационна жалба на "КЦМ" АД гр. Пловдив и на Кмета на Община Куклен, обл. Пловдив, против Решение № 1015/22.12.2004 г. на МС на РБ, с което на основание чл. 5, т. 3, чл. 6, ал. 3 и чл. 54, ал. 5 и 6 от ЗПБ, в редакцията на закона преди изменението му обнародвано в ДВ, бр. 70/2008 г. е предоставена концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 8 от Закона за подземните богатства - производствени технологични отпадъци от миннодобивната и миннопреработваща дейност, от находище " Куклен", в землището на с. Куклен, обл. Пловдив, индивидуализирано в схема с координати на точки от № 1 до № 22 на контура на запасите в координатната система "1970" за срок от осем години и е определен за концесионер ЕТ "Стефан Кънев" гр. София. Твърденията в жалбата на първия жалбоподател са били за приемане на решението на МС в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията на нормата към онзи момент и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила на чл. 11, ал. 1 от ЗАП (отм.) при издаване на административния акт а тези в жалбата на кмета на общината, че при приемане решението на МС не е извършена процедура по оценка за въздействието върху околната среда по Закона за опазване на околната среда. и не е извършено обществено обсъждане. По същество в жалбата на "КЦМ" АД за незаконосъобразност на решението на МС се е твърдяло, че клинкерът в находището "Куклен" в с. Куклен, не представлява производствен технологичен отпадък от миннодобивната и миннопреработващата дейности а е производствен технологичен отпадък от дейността на КЦМ, която не е миннодобивна или миннопреработваща а металургична дейност. Освен това клинкерът в находището, за който е предоставена концесия за добив на подземни богатства е собственост на дружеството като юридическо лице по смисъла на Търговския закон а не е собственост на държавата. Според жалбоподателя клинкерът в находището "Куклен" е обогатен велц - или още клинкер, получен в резултат на дългогодишната производствената дейност на "КЦМ" АД гр. Пловдив и другите предприятия на които то е правоприемник за периода от 1962 до 1975 г. Велц- клинкерът е остатъчен продукт, който се получава при преработката на цинкови концентрати. Цинковите концентрати в продължение на много години са били предмет на покупко- продажби от дружеството и от предприятията, от които е било образувано с местни и чуждестранни лица, Като собственик на цинковите концентрати от които клинкерът в резултата на производствената дейност на дружеството като остатъчен продукт е произведен, последният е собственост на дружеството а не на държавата. При тези обстоятелства според него липсват и двете задължителни предпоставки на чл. 2, т. 8 от ЗПБ (в редакцията към приемане решението на МС) за да се приеме, че се касае до подземно богатство по смисъла на закона, по отношение на което да се предостави право на концесия за добив - находището да е производствен технологичен отпадък от миннодобивната и моннопреработващата дейност и да не е собственост на физически или юридически лица, за да се приеме, че същото подземно богатство по смисъла на чл. 2, т. 8 от ЗПБ. Решението на концедента според жалбоподателя е лишено от предмет, поради което с жалбата си до Върховния административен съд е направил искане за обявяване нищожността на решението на МС на това основание или за неговата отмяна като противоречащо на материалния закон. По твърденията на "КЦМ" АД, че е собственик на клинкера и с оглед естеството на същия, тричленния състав на ВАС е назначил съдебни експертизи - минен инженер, инженер-химик. От заключенията на вещите лица съдът е стигнал до извода, че цинковия концентрат представлява преработена цинкова руда от която е отпаднала по-голямата част от примесите - минерали, които не съдържат цинк. Той не е отпадък а е продукт получен от преработката на подземно богатство и представлява една от основните суровини за дейността на предприятията от цветната металургия. Цинковия концентрат се получава от производствената дейност на рудообогатителните предприятия, каквото "КЦМ" АД не е. Последното осъществява производствена дейност по преработка на цинковия концентрат, която по същество е металургична а не минодобивна или меннопреработваща. На базата на заключението на вещото лице инженер-химик съдът е стигнал до извода, че цинковия концентрат не е непосредствено подземно богатство а преработено такова и, че клинкерът (още клингер) или велц- клингерът, са едно и също нещо. Въз основа обаче на приложения към административната преписка Акт № 820/17.06.2004 г. за изключителна държавна собственост на имот находище " Куклен", съставен по надлежния ред, имащ, който според съда има доказателствена сила за обстоятелствата и фактите установени с него е стигнал до извода, че клинкерът в находището е изключителна държавна собственост а не собственост на "КЦМ" АД Пловдив. Въз основа на тези си изводи и констатациите му за липсата на твърдяните с жалбата съществени нарушения на административнопроизводственитеи правила допуснати от административния орган при издаването на административния акт тричленния състав на ВАС с решението предмет на настоящото производство е отхвърлил като неоснователни жалбите на "КЦМ" АД гр. Пловдив и Кмета на Община Куклен, срещу Решение № 1015 от 22.12.2004 г. на МС на РБ за неоснователна и я отхвърлил като такава. Решението на тричленния състав на ВАС в частта му, с която е отхвърлена като неоснователна жалбата на "КЦМ" АД гр. Пловдив, срещу Решение № 1015/22.12.2004 г. на МС на РБ е неправилно. Предмет на производството по адм. д. № 627/2005 г. е била законосъобразността на решение на МС на РБ за предоставянето на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 8 от ЗПБ - производствени технологични отпадъци от миннодобивната и миннопреработващата дейност от находище " Куклен", в землището на с. Куклен, обл. Пловдив, в редакцията на нормата към датата на издаване на административния акт. За законосъобразността на решението на МС по този текст от ЗПБ от значение са наличието на три кумулативно изискващи се предпоставки. Първо, да е налице на подземно богатство по смисъла на ЗПБ, второ това подземно богатство да е производствен технологичен отпадък от миннодобивната и миннопреработващи дейности, и трето, да не е собственост на физически или юридически лица. В производството пред петчленния състав на Върховния административен съд касационния жалбоподател е представил като доказателство Решение № 75/15.01.2008 г. по гр. д. № 710/2007 г. на Пловдивския окръжен съд и Решение № 265/07.05.2009 г. по гр. д. № 2002/2008 г. на Върховния касационен съд, с което горното решение е оставено в сила. От влезлите в сила съдебни решения се установява, че след приемане Решение № 1015 от 22.12.2004 г. на МС на РБ за предоставяне на ЕТ "Стефан Канев" гр. София на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 8 от ЗПБ от находище "Куклен" с. Куклен, обл. Пловдив "КЦМ" АД гр. Пловдив е предявил пред Пловдивския районен съд иск по чл. 97, ал. 1 от ГПК (отм.) срещу държавата, в лицето на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с който дружеството е поискало да се установи по отношение на държавата правото му на собственост върху технологичен отпадък " клинкер", депониран в депо (находище) " Куклен", с. Куклен, обл. Пловдив, описан в Акт за изключителна държавна собственост № 820/17.06.2004 г. С решение по гр. д. № 432/2006 г. на Пловдивския районен съд е отхвърлил иска по чл. 97, ал. 1 от ГПК (отм.) срещу държавата. Решението на районния съд е обжалвано от "КЦМ" АД Пловдив пред Пловдивския окръжен съд. С Решение № 75/15.01.2008 г. по гр. д. № 710/2007 г. Пловдивския окръжен съд е отменил решението на районния съд. С решението по това дело окръжния съд е приел, че "КЦМ" АД гр. Пловдив, вписано с Решение № 12 295/13.11.1991 г. в търговския регистър на Пловдивския окръжен съд е правоприемник на ДФ " Олово и цинк" Пловдив, която е правоприемник на създадения през 1958 г. "Оловно-цинков комбинат" гр. Пловдив, преименуван в последствие на "КЦМ Д. Благоев" гр. Пловдив. Според окръжния съд клинкерът, или още велц - клинкера, предмет на иска по чл. 97, ал. 1 от ГПК (отм.) представлява технологичен отпадък - продукт от производствената дейност на Оловно-цинковия комбинат гр. Пловдив, в последствие КЦМ "Д. Благоев" гр. Пловдив, който се депонира в депо - насипище Куклен" от 1963 г. до 1970 г. На базата на писмените доказателства по делото и назначената съдебно-счетоводна експертиза съдът е стигнал до извода, че така депонирания клинкер е заведен в баланса на търговското дружество и на дружествата, чийто правоприемник се явява "КЦМ" АД гр. Пловдив и е собственост на последното. Отделно от това извършвайки анализ на разпоредбите на чл. 2 от ЗПБ и тези на т. 21 и т. 33 от § 1 от ДР на ЗПБ съдът е стигнал до извода, че дейността на "КЦМ" АД по преработка на цинков концентрат от 60-те години на миналия век и до сега е металургична, поради което получения технологичен отпадък клинкер, не попада в групата на подземните богатства визирани в разпоредбата на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, както и в нито една от групите изчерпателно изброените в чл. 2 от ЗПБ. По тази причина е направил извод, че клинкерът депониран в депо "Куклен", с. Куклен, не представлява подземно богатство по смисъла на ЗПБ и Конституцията на Република България и същото е собственост на "КЦМ" АД гр. Пловдив. Въз основа на тези си изводи, Пловдивския окръжен съд с Решение № 75/15.01.2008 г. по същото дело е отменил решението на районния съд е постановил решение по съществото на спора, с което е признал за установено по отношение на държавата, че "КЦМ" АД гр. Пловдив е собственик на технологичен отпадък "клинкер" депониран в депо " Куклен", с. Куклен, общ. Куклен, обл. Пловдив, описан в Акт за изключителна държавна собственост № 820/17.06.2004 г. Решението на окръжния съд е обжалвано от министъра на регионалното развитие и благоустройството и от ЕТ "Стефан Кънев" пред Върховния касационен съд. С Решение № 265/07.05.2009 г. по гр. д. № 2002/2008 г. ВКС е възприел изводите на окръжния съд, че клинкерът е отпадъчен продукт от металургичната дейност на "КЦМ" АД Пловдив и към момента на влизане в сила на ЗПБ депонираният в находище " Куклен", с. Куклен, обл. Пловдив клинкер е бил собственост на дружеството, поради което е оставил в сила решението на Пловдивския окръжен съд. При така приетото за установено с горните решения на Пловдивския окръжен съд и на Върховния касационен съд, че депонирания в депо "Куклен" с. Куклен клинкер не представлява подземно богатство по смисъла на чл. 2, т. 8 от ЗПБ и, че "КЦМ" АД гр. Пловдив е собственик на технологичния отпадък клинкер описан в Акт за изключителна държавна собственост № 820/17.06.2004 г., в съответствие с разпоредбата на чл. 297 от ГПК, предвиждаща задължително действие на влязлото в сила решение за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждение и общини в Република България Върховния административен съд, петчленен състав намира за неправилни изводите на тричленния състав на Върховния административен съд по адм. д. № 627/2005 г. за съответствие на Решение № 1015 от 22.12.2004 г. на Министерски съвет на Република България с разпоредбата на чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията й към издаването на акта на Министерския съвет, в частта му по отношение жалбата на "КЦМ" АД гр. Пловдив, което налага неговата отмяна. Вместо него следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което се обяви нищожността на Решение № 1015/22.12.2004 г. на МС, с което на ЕТ "Стефан Кънев" гр. София е предоставена концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 8 от ЗПБ върху производствени и технологични отпадъци от находище " Куклен", разположено в землището на с. Куклен, общ. Куклен, обл. Пловдив. Решението на Министерския съвет е издадено при липсата на предмет на концесията по чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията му към издаване на административния акт. Както се посочи, Министерския съвет може да приеме решение за предоставяне на концесия по чл. 2, т. 8 от ЗПБ, в редакцията на нормата преди изменението й в ДВ, бр. 70/2008 г. единствено при наличие на предвидените в нея предпоставки - по отношение на подземно богатство, което е резултат от производствени технологични отпадъци от миннодобивната и миннопререботващата дейност, които не са собственост ни физически или юридически лица. В конкретния случай с влязлото в сила Решение № 75/15.01.2008 г. по гр. д. № 710/2007 г. Пловдивския окръжен съд е приел, че липсват и трите предвидени в закона предпоставки - не е налице подземно богатство по смисъла на закона, депонитарният в депо "Куклен" с. Куклен, обл. Пловдив производствен отпадък клинкер, не е плод на миннодобивна и миннопреработващи дейности а е отпадъчен продукт в резултат на производствената металургична дейност на дружеството и предприятията, на които същото е било правоприемник и към влизането в сила на ЗПБ и до момента е собственост на "КЦМ" АД гр. Пловдив, юридическо лице по смисъла на Търговския закон. При тези обстоятелства, решението на МС за предоставяне на концесия към момента на постановяването му е било лишено от предмет. Касае де до изначалната липса на предмет на административния акт, което във всички случаи води до неговата нищожност. При тези обстоятелства след отмяната решението на тричленния състав на Върховния административен съд настоящата съдебна инстанция следва да постанови решение, с което се обяви нищожността на Решение № 1015 от 22.12.2004 г. на Министерски съвет на Република България, с което на ЕТ "Стефан Кънев" гр. София е предоставена концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 8 от ЗПБ върху производствени и технологични отпадъци от находище " Куклен", разположено в землището на с. Куклен, общ. Куклен, обл. Пловдив, в редакцията на закона преди изменението обнародвано в ДВ, бр. 70/2008 г. С касационната си жалба и с писмената си защита касатора претендира да му бъдат присъдени всички разноски-съдебни и деловодни и платени адвокатски възнаграждения по делото пред двете съдебни инстанции на ВАС. И тъй като с настоящото решение се отменя решението на тричленния състав на ВАС то обосновано се явява искането му за присъждане на съдебните разноски пред двете инстанции. В съответствие с разпоредбата на чл. 80 от ГПК жалбоподателя е представил списък на разноските. Общия размер на същите по списъка са определени на 6095 лв. от които 75 лв. държавни такси за обжалване на административния акт пред тричленен и петчленен състав на ВАС, възнаграждение за три вещи лица пред тричленния състав на ВАС в размер общо на 1020 лв. и 5 000 лв. адвокатско възнаграждение - по 2 500 лв. пред двете съдебни инстанции на ВАС. Искането за разноски ВАС намира за основателно и доказано в размер общо на 3 595 лв., от които държавни такси пред тричленен и петчленен състав общо в размер на 75 лв., разноски за вещи лица пред тричленен състав в размер общо на 1020 лв. и изплатено адвокатско възнаграждение пред петчленен състав на ВАС в размер на 2 500 лв., което с оглед естеството на спора съдът намира за основателно в пълния му размер. Жалбоподателя не представя доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2 500 лв. пред тричленен състав на ВАС. На стр. 372 по адм. д. № 627/2005 г. е приложен договор за правна защита и съдействие. В чл. 3, ал. 1 от същия е отразено, че доверителя се задължава да заплати авансово на довереника възнаграждение в размер на 2 500 лв. По делото не са представени доказателства от които да е видно, че така договорената възнаграждение е изплатено. Такива не се представят и пред касационната инстанция. При това положение общия размер на дължимите такси, разноски и възнаграждения, които следва да бъде осъден МС на РБ да заплати на жалбоподателя възлизат общо на 3 595 лв. По изложените съображения Върховния административен съд - петчленен състав