Решение № 7110 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1977/2009 г.

Решение № 7110 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1977/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК и е образувано по касационна жалба на П. Н. П., в качеството й на кмет на община Л., подадена чрез пълномощника й адвокат Ш., против решение от 17.12.2008 г., постановено по адм. д. № 600 по описа за 2008 г. на Административен съд-Монтана. С обжалваното решение е отменено решение № 2 от 29.09.2008 г. издадено от касатора в настоящото производство, с което е прекратена на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и 5 ЗОП (отм.) открита процедура по обществена поръчка и при условията на чл. 173, ал. 2 АПК съдът е върнал преписката на административния орган. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за нарушение на съществени съдопроизводствени правила и на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Те са обосновани с твърдения относно това, че съдът при постановяване на решението си не е взел предвид изминалия дълъг период от време от откриването на процедурата до момента на постановяване на решението на кмета на общината, предмет на жалбата, както и промяната на фактическата обстановка. Твърди се, че при продължаването на процедурата административният орган е следвало да съобрази броя на участниците при предходната процедура, да ги покани отново да внесат паричната гаранция за участие и те да потвърдят валидността на офертите. От събраните доказателства е било установено, че обстоятелствата са се променили. Твърди се освен това, че съдът не е изпълнил служебното си задължение да събере доказателства относно себестойността на услугата, предмет на обществената поръчка и финансовите средства, с които разполага общината за нейното заплащане. По подробно изложените съображения се моли, решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли подадената жалба. Направено е и алтернативно искане - делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. Претендират се и направените по делото разноски. От ответната страна - Н. Д. К., като управител и законен представител на "Т. - С." ООД, гр. В., е подаден писмен отговор срещу касационната жалба по реда на чл. 163, ал. 2 АПК. В него се съдържа становище за неоснователността й, като са направени възражения, опровергаващи твърденията в касационната жалба. По изложените съображения в нея и в изпратените писмени бележки се моли, решението на съда като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на съда за правилно и законосъобразно, постановено след изясняване на всички релевантни за спора факти и обоснованата им правна преценка. Счита, че са правилни изводите на съда за неприложимост на нормата на чл. 21, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 40, ал. 1 ЗОП (отм.). Възражението в касационната жалба за непроявена от съда активност за изясняване на настъпилите съществени изменения в икономическите условия, твърдени от административния орган, намира за неоснователни, защото последният е могъл да ангажира доказателства, както в производството по административен ред, а така също и пред съда, което не е сторил. Предлага касационната жалба да се остави без уважение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е благоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Административният съд - Монтана е бил сезиран с жалба, подадена от "Т. - С." ООД срещу решение № 2 от 29.08.2008 г. на кмета на община Л., с което той на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 5 ЗОП (отм.) е прекратил процедурата по възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 3 от 28.08.2002 г. Предметът на обществената поръчка е бил: Извършването на услуги по поддържането и почистването на обществени места на територията на община Л., включително метене, миене и снегопочистване и опесъчаване на улици, тротоари, площади и др. територии за общо ползване, събиране, транспортиране и обезвреждане на твърдите битови отпадъци в община Л., поддържане на сметището на гр. Л. и временно временните сметища в селата на общината. От приложените писмени доказателства съдът е установил фактите по спора относно това, че в изпълнение на влязло в сила решение по адм. д. № 11092/2003 г. на Върховния административен съд, с което след като е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и е избран изпълнителя, процедурата е върната от етапа на оценка и класиране на предложенията, кметът е издал заповед, с която е възобновил провеждането на процедурата, като е поканил четири от петте дружества-първоначални участници в процедурата, да внесат определения с първоначалното решение паричен депозит и изпратят декларация, с която да потвърдят действието на предложенията си. При първоначално проведената процедура са били подадени предложения от пет дружества, като едното от тях "Ч." ЕООД, гр. Л. е било прекратено и обявено в ликвидация, поради което не е поканено за участие. От останалите четири дружества три са потвърдили участието си. Комисията, назначена от кмета на общината, действащ като възложител, е отстранила от участие "Р. - .." АД, гр. М., защото то е представило банкова гаранция, вместо определения паричен депозит. За участие в процедурата са останали "Т. - С." ООД и "РТК" ООД, гр. Е. П. Комисията е извършила оценка на предложенията на участниците и е предложила на кмета на общината да прекрати откритата процедура на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 - подадени по-малко от три предложения и т. 5 ЗОП (отм.). Това предложение на комисията е възприето от възложителя, като кметът на общината е издал решението, предмет на жалбата. Съдът е обсъдил първото фактическо основание за прекратяване на процедурата. Изложил е обосновани мотиви относно първоначално подадените предложения и отстранените от участие, поради несъответствие с изискванията на възложителя. Като е приел, че са подадени три предложения при възобновяването на процедурата, а са останали за оценяване само две, след отстраняването на едното, е направил извод, че решението на възложителя, с което процедурата е прекратена на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е незаконосъобразно. Кметът не е изпълнил указанията, дадени с отменителното решение на ВАС, което е възприето като още едно основание за незаконосъобразност на решението. Второто правно основание за прекратяването на процедурата - т. 5 също е преценено от съда, който е приел, че то е необосновано и недоказано, тъй като липсват данни за съществено изменение на параметрите на този вид услуга, въпреки изминалия продължителен период от време, а не са посочени и данни за изменението на броя на жителите на общината и населените места около територията й. Ответната страна не е представила доказателства за финансовото си състояние, както и промените настъпили в него, поради което и това основание за прекратяване на процедурата е възприето като незаконосъобразно. Като краен правен резултата съдът е приел, че кметът на общината ще следва да изпълни указанията дадени в отменителното решение на ВАС, и като е отменил решението на кмета е върнал преписката за решаване на спора по същество при условията на чл. 173, ал. 2 АПК. Постановеното решение е неправилно, защото е необосновано, което води и до нарушение на материалния закон. Изложените мотиви относно основанието за прекратяване по чл. 21, ал. 1, т. 1 от административния съд се споделят от настоящата инстанция. Само че съдът не е съобразил факта, че след възобновяването на процедурата, при която отново три дружества са потвърдили участието си, след отстраняването на "Р. - 97" АД, са останали само две. При този факт е налице хипотезата на чл. 21, ал. 1, т. 4 - липсата на лоялна конкуренция, по аргумент и от чл. 43 ЗОП (отм.). Легалното определение на употребеното понятие "липса на лоялна конкуренция" е дадено в § 1, т. 15 от Допълнителната разпоредба на ЗОП (отм.). Според него липсата на лоялна конкуренция е налице, когато останат по-малко от три предложения поради отстраняване на кандидат на основание чл. 40 и 42, ал. 3. Това е и правилното фактическо и правно основание за прекратяването на процедурата. Вярно е, че възложителят е посочил невярно фактическо и правно основание в решението си за прекратяване на процедурата, но решението за прекратяване, като краен акт е правилно, макар и на друго правно основание. Погрешно посоченото правно основание не е съществен порок на индивидуалния административен акт. Да се отмени и върне преписката отново на възложителя, за да постанови решението си на вярното фактическо и правно основание за прекратяването на процедурата по възлагане на обществената поръчка, след изминал период повече от шест години е неоправдано. В този ред на мисли трябва да се подчертае, че възложителят като не е изпълнил навреме указанията, дадени му от съда, сам се е поставил в неблагоприятното положение, за което се сочат съображения в касационната жалба, но незнайно защо в негова полза. Те едва ли могат да бъдат споделени, защото обратното означава да се толерира бездействието на административния орган, което е недопустимо. Останалите изводи на съда, относно липсата на доказателства за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 21, ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.) са правилни, обосновани и законосъобразни. Наведените доводи в касационната жалба за допуснато от съда нарушение на съществени процесуални правила са неоснователни. Дори административният орган не е попълнил преписката с посочените доказателства. Така например в протокола на комисията, съставен на проведеното на 9.09.2008 г. заседание е записано, че комисията е оценила предложенията на двамата кандидати, които оценки са отразени в приложение № 1 към протокола, но приложението не е представено. По същия начин към преписката не са приложени никакви доказателства за обстоятелствата по чл. 21, ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.) Дори представената справка за изплатени суми на "Т. - С." ООД пред касационната инстанция няма белезите на официален документ, издаден от общината. Неоснователно нарушението на процесуалната дисциплина, допуснато от административния орган се прехвърля на съда, като се твърди, че последният е допуснал нарушение на процесуалните правила. Не могат да бъдат възприети като основателни и твърденията в касационната жалба за съществени промени в обстоятелствата относно извършването на комуналната услуга, дължима по сила та чл. 46, ал. 1, т. 2, чл. 20 във връзка с чл. 17, т. 6 и 8 ЗМСМА, включително и приложимостта на чл. 6, ал. 1, б. "а" ЗМДТ. Решението на съда като необосновано и неправилно ще следва да се отмени по посочените съображения на основание чл. 222, ал. 1 АПК, а жалбата, като неоснователна да се отхвърли. Жалбата е неоснователна, защото процедурата правилно е прекратена на основание чл. 21, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). Направеното искане за присъждане на направените разноски от кмета на община Л. с оглед изхода на спора ще следва да се уважи, като "Т. - С." ООД бъде осъдено да заплати направените разноски по договора за правна защита и съдействие № 006088 от 25.11.2008 г. в размер на 1680 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение