Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4799/2020 г.

Решение № 8497 от 30.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4799/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "МиБМ Експрес" ООД със седалище в град София чрез адвокат П. Русинов против решение № 312 от 30.04.2020 г. по преписка № КЗК-137/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 5785 мпр-5 от 27.01.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон, необоснованост и несъответствие с целта на закона. Първите две са отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Третото е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 5 АПК и касае индивидуалните административни актове, а не правораздавателните такива. Министърът на вътрешните работи изразява чрез юрисконсулт К. Генова становище за неоснователност на касационната жалба. Ответната страна - "Стар пост" ООД със седалище в град София на свой ред изразява чрез адвокат В. Тодоров писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Позовава се на съдебна практика по същия въпрос относно същия икономически оператор. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че мерките за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1, т. 1-4 ЗОП са неизчерпателно изброени, поради което правото на позоваване на такива мерки не може да се отрече при задължителното основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от закона. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "МиБМ" Експрес" ООД против решение № 5785 мпр-5 от 27.01.2020 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" при Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител в отговор на писмена покана за участие във вътрешен конкурентен избор по Обособена позиция № 1. Направени са три възражения: първото е, че по отношение на определения изпълнител "Стар пост" ООД е налице основание за задължително отстраняване, предвидено в чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. За целта страната се позовава на решение № 8908 от 12.06.2019 г. по адм. дело № 3834/2019 г. на ВАС, четвърто отделение, в което е потвърдено отстраняване на участника на посоченото правно основание. Позовава се още и на решение № 664 от 6.06.2019 г. на КЗК за установено наличие на друго обстоятелство вече по чл. 55, ал. 1, т. 4 от закона. Второто възражение е за неприложимост на възможността за доказване на предприети мерки за надеждност в случаите по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от закона, доколкото в чл. 56 мерки за тази конкретна хипотеза не са посочени. Третото е, че установеното отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП в предходна процедура е задължително основание за формално отстраняване в настоящата такава с оглед правилото на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "а" от закона. Обосновава се е с факта, че все още не е изтекъл тригодишният срок от постановяване на съдебното решение по адм. дело № 3834/2019 г. на ВАС. Възложителят е представил писменото си становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, в което е опровергал възраженията на жалбоподателя. За целта е посочил, че още при попълване на ЕЕДОП, "Стар пост" ООД добросъвестно е описал предходни договори, които са били предсрочно прекратени. Едновременно с това е описал и предприетите от него мерки за реабилитиране. На следващо място възложителят се е позовал на изпълнена от конкурсната комисия процедура по чл. 54, ал. 9 ППЗОП за изясняване на всички обстоятелства по договорите и анализ на представените от участника допълнителни доказателства. Те са интерпретирани именно, като доказателства за предприети мерки за надеждност. Подробно е обосновал извода си, че липсва каквато и да било законова забрана за прилагане правилата по чл. 56 ЗОП в случаите на установено основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Представил е и възлагателната преписка в онези нейни части, необходими за решаване на възникналия спор. Въз основа на тях комисията е изложила приетите за установени факти. За целта на места напълно е откопирала части от представения от "Стар пост" ЕЕДОП. Съобразила е, че в този ЕЕДОП, участникът добросъвестно е декларирал проблемния договор, сключен и прекратен от Държавен фонд "Земеделие". Изложила е мотиви, че в случая не се прилагат основанията за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като в конкурсната документация са въведени, като основания за отстраняване само първите три по чл. 55, ал. 1 ЗОП. За пълнота на изложението е посочила още, че относимият към това основание договор с ГД "Изпълнение на наказанията" е прекратен преди повече от три години от изготвяне на офертата на "Стар пост" ООД за настоящата процедура. Счела е за неоснователно възражението на "МиБМ Експрес" за неприложимост на възможността за позоваване на мерки за надеждност в случаите на основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Обосновала се е, че в закона не се съдържа подобно изключване. Поради това е отчела, като законосъобразни действията на помощния орган да иска доказателства за заявените в ЕЕДОП обстоятелства за прекратяване на договора с ДФЗ не по вина на оператора. Същите са представени в указания срок и са преценени от конкурсната комисия, като предприети мерки за надеждност, които са достатъчни за да я гарантират. При извършения правен анализ, КЗК е посочила, че при провеждане на процедурата, неотстраняването на "Стар пост" ООД и определянето му за изпълнител не е в нарушение на закона. Подадената срещу акта на възложителя жалба е преценена, като неоснователна и е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се поддържат доводите за неправилност, поради неприложимост на института на чл. 56 в случаите на съществуващо основание за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. При обсъждането им, съдът взе предвид следното: От данните по преписката е установено по категоричен начин, че във връзка с подадена оферта за участие в предходна възлагателна процедура, "Стар пост" ООД, като съдружник в обединение "Дайрект Пост" е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" от възложителя "Овергаз мрежи". Фактическите основания за отстраняването касаят преценена, като укрита в подписания ЕЕДОП информация за предсрочно прекратен договор за обществена поръчка с Държавен фонд "Земеделие", изпълнение в размер на 41. 96% и платена неустойка от 1500 лева. След обжалване на отстраняването, спорът е окончателно разрешен с решение № 8908 от 12.06.2019 г. по адм. дело № 3834/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. С него отстраняването на "Стр пост" ООД на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" е отчетено, като законосъобразно. След постановяване на решението, възложителят "Овергаз мрежи" е подал съответната информация в АОП и на 25.10.2019 г. "Стар пост" ООД е включено в Списъка на стопанските субекти с нарушения за срок до 12.06.2022 г. При извършената служебна проверка от съда, бе установено, че и към настоящия момент той фигурира в този списък в регистъра. Установеното обстоятелство – влязло в сила решение на възложител по предходна възлагателна процедура, с което икономическият оператор е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП (в приложимата му редакция, действаща преди 1.03.2020 г.) съставлява основание за отстраняване от участие в настоящата процедура при условията на чл. 57, ал. 1, тъй като не е изтекъл тригодишният срок по ал. 3, т. 2 на същата разпоредба. По повдигнатия от касационния жалбоподател правен въпрос относно невъзможността за прилагане на правната възможност по чл. 56 ЗОП при наличие на задължително условие за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП съдебната практика вече се е произнесла и то неколкократно, че е допустимо представяне на доказателства за предприети мерки, които да гарантират надеждността му. Това е решение № 4425 от 14.04.2020 г. по адм. дело № 2873/2020 г., което пряко касае касационния жалбоподател, но като отстранен участник в друга процедура. Такова е и решение № 4451 от 15.04.2020 г. по адм. дело № 2461/2020 г. То е постановено при напълно идентични правни и фактически установявания, тъй като се отнася именно до отстраняване на "Стар пост" ООД, но също в друга процедура. И в двете съдебни решения е прието еднозначно и безпротиворечиво, че чл. 56 намира приложение и при задължителното основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Когато за някой от участниците е налице такова основание, той има право за предостави доказателства, че е предприел мерки, които гарантират надеждността му. На така предоставеното от чл. 56, ал. 1 право на оферента, съответства задължението на възложителя по ал. 2 да прецени предприетите мерки. Вече в пределите на оперативната му самостоятелност е дали ще ги приеме или ще ги отхвърли, като изискването и в двата случая, залегнало в чл. 56, ал. 4 е мотивите за това да бъдат посочени в съответния акт. Такива мотиви не се съдържат в решението за определяне на изпълнител от 27.01.2020 г. В него, обаче, има препратка към доклада и протоколите на конкурсната комисия. Мотивите за приемане на потвърдените и доказани от участника мерки за надеждност са залегнали в Протокол № 2 от проведено заседание на помощния орган на 22.01.2020 г. Впоследствие са възпроизведени и в доклада. Видно от данните по преписката, участникът още в ЕЕДОП е отразил, че прекратеният на 12.11.2018 г. договор от ДФЗ е с отправяне на предизвестие на основание чл. 24, т. 6 от самия договор. Не са изплащани обезщетения или други подобни санкции с изключение на платена сума от 1500 лева за забавено изплащане. Декларирано е, че ДФЗ е изплатил всички дължими суми по договора и е възстановил банковата гаранция в пълен размер. Така декларираното обстоятелство е доказано в процедура по чл. 54, ал. 8 ППЗОП с представяне на изискани от конкурсната комисия писмени доказателства, включително и копие на договора от 19.07.2017 г. с фонда. От съдържанието му е видно, че прекратяването на договора на основание чл. 24, т. 6 не касае виновно поведение на изпълнителя. Той дава възможност на възложителя на едностранно прекратяване с предизвестие от 30 дни с извършване на всички плащания към изпълнителя в размер, съобразно свършеното до момента. Представените писмени даказателства, съобразно декларираните в ЕЕДОП факти, са обсъдени от конкурсната комисия на заседанието й по Протокол № 2, приети са за достатъчни да гарантират надеждността му и дружеството е допуснато до по-нататъшно участие в процедурата. Съобразно параметрите на ценовото предложение, е класирано на първо място и определено за изпълнител. Така извършеният анализ на данните по делото показва, че при провеждане на процедурата и постановяване на завършващия я акт, не е допуснато нарушение на закона. Твърдението на касационния жалбоподател за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон от страна на възложителя и на КЗК е неоснователно. Необосновано е и твърдението, че решението не съответства на целта на закона. Правилата във връзка със задължителните и незадължителните отстранявания, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон в четири разпоредби, инкорпорират дадените такива в чл. 57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивирането им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл. 57, § 6 от директивата, съответно в чл. 56, ал. 5 от ЗОП изключва възможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. При това лишаването от правото по ал. 1 на същата разпоредба е само за времето, определено с присъдата или акта. Или целта на закона е да се обезпечи участие на повече икономически субекти. Допускането на "Стар пост" ООД до разглеждане на ценовото предложение при спазване на задължителните законови изисквания при прилагане на процедурата по доказване на надеждност по никакъв начин не й противоречи. По тези съображения жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и мотивите в настоящия съдебен акт. С оглед изхода на делото и направените искания от представителите на възложителя и на ответната страна, касационният жалбоподател дължи заплащане на доказаните от тях разноки. Те са в размер на 700 лева за адвокатско възнаграждение и 200 лева за юрисконсултско такова. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение