Решение № 7655 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8198/2012 г.

Решение № 7655 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8198/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП с променено наименование, считано от 1.01.2013 г. на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 2344/2.05.2012 г., постановено по адм. дело № 6335/2011 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отменен РА № 20001009952/04.02.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 916/1.06.2011 г. на същия директор за непризнато право на "Мар 05" ЕООД - гр. София на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди на месеците май и юни 2007 г. и месеците януари, март и април 2008 г. в размер на 10 000 лв. по фактури, издадени от "Белла инс" ЕООД за авансово плащане. В допълнението към касационната жалба по повод оставянето й без движение не са конкретизирани отменителните основания, като от изложението на това допълнение може да се направи извод, че се релевират оплаквания за неправилно прилагане на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и отхвърляне жалбата на "Мар 05" ЕООД срещу ревизионния акт. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуалния представител юриск. Петрова, която иска и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Мар 05" ЕООД - гр. София в представения по делото писмен отговор от адв. Томислава Георгиева я оспорва. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна летимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения: Спорният предмет е по повод на издадени от "Белла инс" ЕООД фактури № 60/18.05.2007 г., № 81/20.06.2007 г., № 273/3.01.2008 г., № 287/8.02.2008 г., № 315/17.03.2008 г. и № 336/9.04.2008 г. с предмет авансово плащане по поръчка за телевизионни реклами в оператор "RN Канал 0". За да постанови обжалвания резултат съдът се е позовал на кредитираното от него заключение на съдебно-техническа експертиза, приемайки че експертът е посетил на място телевизионният оператор "RN Канал 0" в гр. Бургас и е констатирал, че рекламата на "Мар 05" ЕООД е заявена за изпълнение и излъчване на телевизията от рекламна агенция "Атина Трейд" ЕООД. Според това заключение съдът е приел, че изработката на рекламния клип е извършена от ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН-Георги Стоянов" и клипът е излъчен в периода от месец юни 2007 г. до месец май 2008 г. Пак от заключението на вещото лице съдът е обосновал извод, че операторът е разполагал с техника и персонал за изработване на рекламни видеоклипове (заставки). Съдът е обсъдил в решението си, че от страна на оспорващото дружество е бил предоставен цифров носител, чието съдържание било прегледано от съда в присъствието на страните в открито съдебно заседание и констатациите относно неговото съдържание са отразени в протокола от от това заседание. Съдът се е позовал и на заключение на съдебно-счетоводна експертиза за редовно водено счетоводство от ревизиращото дружество и неговите доставчици, включително и подизпълнителите. Във връзка с подизпълнителя ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН-Георги Стоянов" е установено от съда, че разполага с техническо оборудване и персонал за извършване на дейността си. Относно фактурираната стойност и заплатената такава от "Мар 05" ЕООД на "Белла инс" ЕООД съдът не е възприел констатациите на приходните органи за неколкократно завишение на цената, при положение че между "Атина Трейд" ЕООД и "Некста" ЕООД заплащането е било само 500 лв. За да не възприеме тези констатации в ревизионния акт, съдът е приел, че не се касае за сделки между свързани лица и затова право на стопанските субекти без ограничение да определят цените в условията на свободна пазарна икономика. Освен това съдът е обосновал извод, че по всички фактури се касае за авансово плащане на услуги, чието предоставяне ще бъде реално осъществено в конкретен бъдещ, т. е. по-късен момент. Според съда по силата на чл. 25, ал. 7 (предишна ал. 6 ЗДДС), когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4 се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (до размера на плащането). В тази връзка съдът е приел, че наличието на реална доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС е ирелевантен за процесния случай, тъй като основанието за издаване на процесните фактури е авансово плащане за бъдещо осъществяване на услуга, а не доставка и следва да се установи дали е налице плащане, а не налице ли е реална доставка на самата услуга. Обстоятелството дали доставчикът притежава кадрова и техническа обезпеченост за извършването й, в случая според решаващия съд е без правно значение. Обжалваното решение е неправилно постановено. Изводите на първоинстанционния съд са в разрез със закона, че при наличие на авансово плащане, не е необходимо установяването реалността на доставката на стока или услуга, т. е. реалността й е ирелевантна. Този извод не съответства на приложимия за случая материален данъчен закон. Разпоредбата на чл. 25, ал. 7 (предишна ал. 6 ЗДДС) изрично разпорежда, че когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши плащане по доставката, данъкът става изискуем при получаване на плащането. За разлика от ЗДДС (отм.), в ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. авансовото плащане вече не е данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2, 3 и 4 ЗДДС. В същото време обаче авансовото плащане е признат от закона юридически факт, при наличието на който настъпва изискуемост на данъка по този закон. Авансовото плащане по смисъла на изложеното не съществува само за себе си, след като и законът не го определя като данъчно събитие, поради което винаги трябва да се държи сметка при наличие на такова, извършена ли е съответната доставка на стока или услуга. В този смисъл неправилно съдът е приел, че наличието или не на реална доставка е ирелевантно, когато е налице само авансово плащане за бъдеща доставка. Законът допуска приспадане на право на данъчен кредит само за реално осъществени доставки, а не договорени, респ. заплатени частично или изцяло без да е доказано тяхното изпълнение. Въпреки изложеното от първоинстанционния съд, че е без значение дали доставките, за които е заплатено авансово, са реално осъществени, той е изложил мотиви и относно тази реалност, приемайки че са налице достатъчно доказателства за нея. Съдът се е позовал и на събраното в хода на съдебното производство веществено доказателство - представен от ответника по касация диск, който в присъствието на страните в съдебно заседание е прегледан и е отразено в съдебния протокол каква информация съдържа. По делото не са събрани доказателства, че рекламният клип е излъчен, съобразно договореностите между "Мар-05" ЕООД и "Белла инс" ЕООД. Това е установено и от заключението на назначената и изслушана от съда съдебно-техническа експертиза, като вещото лице въпреки извършената проверка в телевизионния канал "RN Канал 0" не е установил процесният рекламен клип да е излъчен, обяснявайки практиката на канала да не съхранява тези клипове повече от 6 месеца. При това положение останало е недоказано твърдението на ответника по касационната жалба, че процесният рекламен видеоклип е действително излъчен. В случая релевантния за спора факт е кой е изработил видеоклипа с оглед предмета на договореното между страните по фактурите. Относно реалното му изпълнение, изводите на съда са изградени по-скоро на базата на предположения, отколкото на доказани факти, което е недопустимо. Правните изводи на съда винаги трябва да кореспондират с установената фактическа обстановка във връзка с доказванията от страните по делото на техните твърдения. В процесния случай експертът е установил, че са налични само заявки за излъчване, но не и самите излъчвания. Относно подизпълнителят ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов" вещото лице е приело, че то разполага с обезпеченост - техническа и кадрова за изпълнение на процесните доставки, но не се установява изпълнението на процесния видеоклип. Относно другите двама подизпълнители "Атина Трейд" ЕООД и "Некста" не са извършени никакви фактически установявания от експерта, а и такава задача не му е била поставяна. Установеното от съдебно-счетоводната експертиза осчетоводяване на фактурите, включително и тези, издадени от подизпълнителите не е достатъчно, за да се приеме, че са извършени реални доставки. В този смисъл правилно приходните органи са отказали правото на приспадане на данъчен кредит по процесните доставки на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, според който когато ДДС е неправомерно начислен, тогава не се признава правото на данъчен кредит. Всяко начисление на данъка по ЗДДС, без да са налице категорични доказателства за реално изпълнение на доставката, включително и в хипотезата на фактуриране на авансово плащане, не води до законосъобразно упражняване от получателя на фактурите на приспадане на данъчен кредит. Първоинстанционният съд не се е съобразил и с трайно установена практика на Върховния административен съд, I и VIII отделения по аналогични казуси, като например - решения по адм. дела № 3100/2012 г., № 5083/2012 г., 7250/2012 г., 8926/2011 г. и др. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Мар-05" ЕООД против посочения по-горе ревизионен акт бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. С оглед изхода на делото и направеното искане от касатора, на същия следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 650 лв. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,