Решение № 16867 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13122/2012 г.

Решение № 16867 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13122/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, както и по чл. 226 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Нестле България" АД със седалище в град София против решение № 47 от 19.01.2012 г. по преписка № КЗК-1164/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от "Алто Продукт" ЕООД със седалище в град София. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата. Ответната страна - "Алто Продукт" ЕООД също обосновава изводи за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от закона. Образувано е въз основа на искане, предявено от "Нестле България" АД, наричан в настоящото изложение "Нестле" за установяване на нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, извършено от страна на "Алто Продукт" ЕООД, наричан "Алто". Като обект на имитация се сочат предлаганите от Нестле на българския пазар от 2009 г. фиксове - готови смеси от подправки и други съставки за приготвяне на храна от серията MAGGI - "Малки тайни" в двадесет разновидности. Дружеството твърди, че през юли на 2011 г. е установило наличие на пазара на продукт "Микс за мусака" с наименование "Кулинарни МАГИИ", пакетиран от Алто. Смята, че този продукт съдържа знаци и цветови комбинации, които го свързват със сходния продукт на молителя. Идентифицира сходство и подобие в няколко насоки: Първата е изписването на думата "MAGIA" по начин, силно наподобяващ думата "MAGGI"; Втората е червената елипса в горния ляв ъгъл с надпис "Алто", силно наподобяваща графичното и специалното местоположение в опаковката на Нестле; Третата е използването на същите цветови комбинации; Четвъртата е използването на сходни изображения на същите ястия; Петата е наименованието на продукта "микс за мусака". Според молителя всички тези прилики и сходни елементи, създават в цялостното оформление спонтанна асоциативна връзка с трайно установен на пазара и еднакъв по предназначението си продукт, разпространяван от него. Впоследствие са установени на пазара и нови продукти на Алто. Сходство се твърди по отношение на фиксовете за кавърма, винен кебап, ребърца, пълнени чушки и кюфтета. Ответното дружество е изложило доводи за цялостна несъстоятелност на искането до КЗК. На първо място е опровергало твърденията за сходство в изображението в горния ляв ъгъл на опаковките. Акцентирало е на разликите във формата на изображението, в словния елемент, който освен, че коренно се различава от словния елемент на Нестле, включва част от фирменото наименование на производителя. Позовало се е и на наличие на съвсем различен елемент в него - зелено листо, както и на използвани други цветови комбинации. На второ място ответната страна е счела за неоснователно позоваването от Нестле на сходство в изображенията на съответните ястия. Посочила е, че е естествено и логично върху опаковката на продукта да се изобрази ястието, за приготвянето на което е предназначен съответният фикс. В тази връзка се е позовала на съществуващите съществени различия в изобразените ястия в опаковките, на двете фирми-разпространители. На трето място дружеството е обосновало използваното наименование "микс за мусака" с факта, че той има широка употреба, не насочва към определен производител и е свързан с конкретното предназначение на продукта. На четвърто място се позовава на напълно различните надписи върху двете опаковки - при Нестле надписът е "Малки тайни", докато при Алто надписът е "Кулинарни магии". КЗК е приложила по преписката представените от страните писмени доказателства и е приобщила предоставените образци на спорните продукти, като веществени такива. Изискала е допълнително информация от Патентното ведомство /ПВ/. От отговора е установила, че "Нестле България" АД няма заявени и регистрирани марки с наименование "Малки тайни". Регистрирана е на швейцарско дружество комбинирана търговска марка "Малки тайни" и търговска марка "MAGGI", изобразени в т. 3 и 4 от раздела "Установени факти" от решението на органа за защита на конкуренцията. Молителят е представил удостоверение от ПВ за вписан лицензионен договор за правото му да използва марката "MAGGI" за срок от десет години, считано от 2006 г. Подал е на 12.01.2012 г. и молба за вписване в държавния регистър на ПВ на лицензионен договор за ползване на марки, които обаче не са относими към настоящото производство. В същото време "Алто продукт" ЕООД има две заявки за регистрация на марки с наименование "Кулинарни магии" за стоки от класове 29, 30 и 31 от МКСУ. Първата е за "Кулинарни магии", а втората е за "Culinaria Magia". Заявките са публикувани в Официалния бюлетин на ПВ, а тримесечният срок за подаване на опозиция изтича на 31.12.2011 г. Преди изтичането му - на 29.12.2011 г., Нестле е подало опозиция срещу регистрацията на марката "Кулинарни магии". КЗК е изследвала представените фиксове за мусака, кавърма, винен кебап, ребърца и пълнени чушки. Установила е по отношение на продуктите на Нестле присъствието на: марката "MAGGI"; словната марка "Малки тайни"; надписа "фикс за мусака" ...; изображение на ястието, за което се предлага фиксът и необходимите за приготвянето му продукти. На задната страна на опаковките е разположена рецепта на съответното ястие. По отношение на продуктите на Алто е установила присъствието на: надпис "Алто"; надпис "Кулинарни магии"; надпис "Микс за мусака" ....; изображение на съответното ястие; надпис "За добър вкус и апетит". На задната страна е разположен надпис на латински "Culinaria Magia"; рисунка на готвачи и рецепта на ястието. Въз основа на така установените факти, комисията е формирала правните си изводи. Приела е, че страните в производството са предприятия, конкуриращи се на пазара на разпространение на сухи смеси от подправки и други съставки за приготвяне на храни. Като такива попадат в приложното поле на глава седма от закона, където е въведена забраната за имитация - чл. 35, ал. 1 и 2 от него. Съобразила е спецификата на приложимия закон и утвърдената практика по прилагането му, които по никакъв начин не обвързват изследването на антиконкурентно поведение с липсата или наличието на лицензионни договори. Съобразила е и факта, че продуктите на Нестле са на пазара от 2009 г. и към настоящия момент, което е индиция, че те са придобили известност и отличителност на пазара на идентифицирания продукт. Основното изследване е съсредоточено върху обективната възможност на потребителите да се заблудят на базата на цялостния дизайн на продукта от една страна или отличителни и водещи негови елементи от друга. На първо място е констатирала, че приликите между фиксовете, предлагани от дружествата се концентрират в използването на сходни цветове, но е счела, че цветовете не пораждат риск да се сбърка производителят на продукта. На второ място е отчела, като прилика изображения на ястията, за които са предназначени. Това сходство обаче е интерпретирано, като част от маркетинговата стратегия, а не като елементи от фактическия състав на имитацията. На трето място, КЗК е съобразила Европейската практика за наличие на възможност за объркване у потребителите и в онези случаи, при които е използван само един или няколко елемента, при условието - те да са доминиращи. В опаковката на Нестле е приела за такива два елемента: логото с изписаната общоизвестна марка "Maggi" и словната марка "Малки тайни". Съпоставила ги е с водещите елементи от опаковката на Алто: надписът "Алто", като част от фирменото наименование на разпространителя и заявената за регистрация марка "Кулинарни магии". Наред с това е анализирала и използваните от дружествата различни шрифтове и цветове. При тази съпоставка, комисията е приела за неоснователно основното възражения на Нестле за умишлено търсено от Алто сходство в думите "Maggi" и магии. Обосновала се е с факта, че в опаковката на Алто тази дума не съществува самостоятелно, а е част от израза "Кулинарни магии". Съобразила е и смисловото различие между този израз и между словната марка на лицензианта "Малки тайни". Въз основа на така извършения анализ е приела липса на фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от закона, поради липса на констатирана имитация от ответната страна. Разгледала е и жалбата на Нестле за извършено по отношение на дружеството нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Посочила е, че надписите "Малки тайни" и "Maggi" са част от цялостната словна, фигуративна и цветова композиция на дизайна на опаковките, която е изследвана във връзка с наличие на хипотезата на ал. 1 от забранителната норма. Позовала се е на изложените в тази връзка изводи за липса на прилики, които да дават възможност за заблуда на потребителя. Приела е неоснователност на твърденията за нарушение и на тази разпоредба от ответната страна. За неоснователни са счетени и твърденията за допуснати нарушения на общата забрана по чл. 29 от закона, поради липсата на твърдения от молителя за противоправно поведение на ответната страна различно от имитацията по чл. 35, ал. 1 и 2 от закона. Въз основа на тези три групи самостоятелни съображения, КЗК е формирала и крайния си извод за липса на нарушения, извършени от "Алто Продукт" по чл. 35, ал. 1 и 2 и чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е законосъобразно. Настоящото съдебно производства се развива след постановяване на отменително решение № 13096 от 22.10.2012 г. по адм. дело № 9358/2012 г. на Върховния административен съд, петчленен състав. В мотивите към него е формулиран правен извод за изключително сходство във вида на продуктите и е дадено указание да се извърши сравнителен анализ на външните белези от вещо лице - патентен специалист. Указанието е задължително за настоящата съдебна инстанция, поради което се допусна такава експертиза. С оглед становищата на страните и извършените оспорвания, по делото са изслушани първоначална и допълнителна единична експертиза, тройна експертиза и особено мнение към нея от едно от вещите лица. Приеха се, като доказателства по смисъла на чл. 226, ал. 2, пр. второ от АПК свидетелства за регистрации на марки от "Алто продукт" ЕООД, решение № 401 от 16.11.2012 г. на ПВ; решение № 516 от 17.10.2013 г. на ПВ - не влезли в сила; заявка за регистрация на комбинирана марка и решение от 12.11.2013 г. на ПВ за регистрация на заявената марка Алто Кулинарни Магии" - комбинирана. При преценката на всички доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът прие, че основните въпроси от значение за определяне съставомерността на поведението на ответната страна са: видът и спецификата на продуктите; профилът на потребителите; съществените и несъществените елементи на опаковката; доминиращите елементи в нея - всички тези въпроси от гледна точка на възможността да се заблуди потребителят. В заключението на тройната експертиза се сочи, че продуктите са от категорията храни и подправки, имат масов характер и като абсолютна стойност са евтини. Предлагат се в магазините за продажба на дребно на хранителни продукти. Потребителят на такива продукти е дефиниран, като среден потребител - сравнително добре информиран и наблюдателен по отношение на даден продукт и проявяващ благоразумна предпазливост. Не притежава специални познания и възприема обекта в цялост, доверявайки се на спомените си и без да анализира. Профилът на потребителя е функция на спецификата на обследваните продукти и тяхното предназначение и има правен, а не специален характер. Произнасянето по въпроса не е свързано със специални познания на патентни специалисти. При преценката му, съдът отчита повече и по-различни специфики на потребителите в сравнение с общо определените от експертите. Фиксовете/миксовете са насочени към домакините, които са мотивирани да приготвят по-вкусна и пикантна храна от обичайната. Поради това освен безусловно задължителните продукти за приготвянето на основните ястия, наложени в българската кухня, те са склонни да инвестират допълнителни пари за купуване на готови смеси от подправки и други съставки. Използването на фиксовете не е елемент от обичайната и с дълбоки традиции назад във времето рецептура. Те са относително нови - налагат се в бита последните десет години. Насочени са към относително по-млади жени с желание да се изявят с готварски умения пред семейството и неразполагащи с много свободно време за готвене. Използват се от жени, които не разполагат със собствени ресурси от предлаганите подправки, като съществена част от миксовете - не ги отглеждат, сортират и приготвят за целогодишна употреба. Неслучайно и рекламите на продуктите Маги, Малки тайни, разпространявани по медиите, представят тъкмо такъв тип работещи домакини. От друга страна, съдът приема, че продуктите са само относително евтини. Така например фиксовете/миксовете струват по-скъпо от картофите, необходими за приготвяне на предвидените порции мусака, от ориза или чушките при пълнените чушки и т. н. Поради това потребителят на миксовете е с качества, надхвърлящи тези на масовия среден потребител. Той е наясно с персоналната си необходимост от подобряване на обикновено приготвяната храна, използвал веднъж такъв продукт, знае какви са неговите качества и е наясно с това, къде се предлага и кой го предлага. Другият основен въпрос е определянето на съществените и несъществените елементи на опаковките. В основното заключение на единичната експертиза приликите се съзират във формата на опаковките - вертикален правоъгълник, цветни. На лицевата страна те са обобщени в шест групи. Първата са основните цветове - интензивни - жълт, зелен, червен, син и бял. Втората е разположението на цветовете. Третата е оформлението на горната част - сегмент от цветна широка елипса с по-широкия край вляво. Четвъртата е показаното ястие. Петата е наименованието фикс/микс и вписаните под сходен наклон с едри букви Малки тайни/Кулинарни магии. Шестата е долната половина в близост до ъгъла на опаковката - изписаната дума вкус. Разликите са: цветът на сегмента от елипсата; надписите Малки тайни/Кулинарни магии и лентите, върху които са разположени; разположението на синия цвят върху лицевата страна на опаковките; наименованието Маги/Алто, Фикс/Микс; окантяването; малкия елемент в долния край на опаковките. Съществените елементи принципно са дефинирани, като формообразуващи за даден дизайн. Обратно - за несъществени са определени елементите, които нямат отношение към цялостното формообразуване и се дължат на функционална предопределеност, или са трудно забележими и не се набиват на очи. Те не се запаметяват в степен да променят общото възприятие на дизайна. Като самостоятелна група принципно са откроени и най-важните елементи на опаковката - тези, които формират общото впечатление при възприемането на опаковката, лесно се запаметяват или оставят в съзнанието спомен, който позволява асоциативна връзка между видяното и отново предлаган продукт. На базата на тези дефиниции, вещото лице е определило, като запомнящи се на пръв поглед: интензивните цветове; специфичните дъгообразни ленти и тяхното разположение; специфичният рисунък в горната част на опаковката. Като по-трудно запомняща се е посочило вписаната горе вляво малка червена елипса. Като най-важни и най-лесно запаметими са описани специфичните дъговидни ленти с по-нисък ляв край, разположени по еднакъв начин; изписване на най-едрите надписи по диагонал, еднакво разположение и рисунък на всички водещи елементи. Тези обстоятелства в съвкупността си са обобщени, като водеща съществена част от опаковките на идентични стоки, водещи до вероятност от объркване на потребителя. Заключението е за обща естетическа дизайнерска концепция и в двата случая. При анализа на така представеното заключение, съдът намира, че вещото лице се е спряло основно на цветовете, графичното им разпределение в опаковката и по-малките елементи - разположени в левия ъгъл и в долния край. Не е обърнато обаче никакво внимание на словните надписи върху тях и най-вече на влиянието, което те оказват върху възприятията на потребителите. Това е наложило и допълнителна експертиза, която напълно изкуствено е акцентирана от вещото лице, като касаеща прилагането на ЗМГО, а не на ЗЗК. При съпоставката на словните елементи в табличен вид, не може да не направи впечатление формалността на констатациите при визуалното обсъждане на надписите Малки тайни/Кулинарни магии. Средната степен на сходство е съзряна в еднаквото разположение, наклона, началната главна буква. В същото време, съдът констатира, че не е обърнато абсолютно никакво внимание върху коренно различния шрифт и разполагането на текста на Нестле на една линия, а на текста на Алто на две линии - една под друга. В тази насока са констатациите на тройната експертиза. На стр. 8 от нея е описано, че словният елемент Маги е изписан с главна и малки букви в гротесков сан серифен шрифт. Надписът, представляващ наименованието на продуктовата серия - Малки тайни е изписан с малки и големи букви на цветово обособено и с ясни граници поле. Цветовото съчетание е бели букви на червен, зелен или бриков фон. Словният елемент Алто е изписан в ръкописен шрифт с главни и малки букви на шрифт, напълно различен от Сан Сериф. Наименованието на продуктовата серия - Кулинарни магии е изписано с малки и големи букви, също с различен шрифт върху поле с размита долна граница, като във всички изследвани опаковки цветовото съчетание е червени букви на жълт фон. При отговора на поставените въпроси, единичната експертиза е дефинирала понятието доминиращ елемент, като елемент, който благодарение на графичното си представяне, обуславя общото впечатление, което оставя у потребителите. За такъв елемент експертът определя съвкупността от образните елементи, тяхното разположение и цветовата гама. Не приема за доминиращ елемент словната част и името на фирмата, която произвежда продуктите. Този извод вещото лице обосновава с твърдението, че всеки може да вземе една опаковка и да замени едното име с друго. Съдът не възприема тези части от заключението, доколкото в тях не се държи сметка за конкретните словни елементи, инкорпориращи в себе си наименованието на марката и наименованието на продуктовата серия - Маги, Малки тайни/ Алто, Кулинарни магии. Не възприема и обосновките в тройната експертиза, подкрепени от две вещи лица, че при анализите на заблуждаващи опаковки, се изключват марките, които могат и да са различни и който похват приема за водещ начина на графичното представяне на елементите на опаковката. В конкретния случай изписването на марката няма самостоятелно значение, а е част от дизайна на опаковката, който пряко въздейства на потребителя. Освен това не може да не се вземе предвид обстоятелството, че в регистрирания промишлен дизайн на единадесет броя продукти на Алто, които са подправки, а не миксове, той неизменно присъства на всяка една от тях. Това дава основание на съда да приеме, че разполагането на логото и марката на производителя е част от негова обща концептуална визия за опаковките на продуктите му, а не е поставен, за да се създаде едно изкуствено отличие, без особена стойност за потребителя. При анализа на заключението на тройната експертиза, съдът намира, че много по-обосновано е особеното мнение на единия от експертите, поради което именно то следва да се има предвид при решаването на спора. То е изготвено на базата на констатациите, че логото на всяка една от страните освен, че е напълно различно, е поставено в различна овална форма и в различно цветово съчетание. Обърнато е особено внимание на значението и употребата на зеления цвят в опаковките на Алто, като ограничителен елемент на лицевата страна, в рамките на който са разположени всички останали елементи. В това особено мнение ясно и категорично е обоснован изводът за тривиалност на приликите и същественост на разликите, които другите две вещи лица са интерпретирали в противния смисъл. Това е дало основание на експерта да приеме, че съществуващите разлики надделяват и преодоляват визуалното въздействие на приликите. Вещото лице Пендичев е направило обоснован извод, че дори и да се приеме изводът на мнозинството за доминиращото значение за конкретния случай на графичното изображение на опаковките, то това няма да заблуди потребителите, тъй като графичното изображение в двете опаковки е различно по характеристиките. Съдът възприема и заключението в особеното мнение, че използваните от Алто цветове, разгледани в общото им съчетаване и съобразно използваните образни елементи, не нарушават правата на Нестле. Към аргументите на този експерт, следва да се добави и обстоятелството, че двете вещи лица неколкократно са акцентирали на използваните цветове при двете опаковки, като решаващи за общите възприятия и силно запомнящи се. В действителност използваните в двете опаковки жълт, червен, зелен и син цвят са четири от общо шестте цвята от видимата част на спектъра и като такива наистина могат да се определят, като лишени от оригиналност и обичайно използвани. Петият използван цвят е бял. Има напълно неутрален характер и е използван от всички навсякъде. Съдът приема и становището на това вещо лице, че словните елементи имат изключително важно значение. Изводът е базиран на профила на потребителите, който е възприет и от съда - информирани потребители, които се интересуват от марките на продуктите. Самите марки са лишени от сходство, поради което и в тази насока, потребителят не може да бъде заблуден. Становището на експерта за различието между марките е в съответствие и с представеното по делото решение № 401 от 16.11.2012 г. на Патентното ведомство. Съдът констатира ярко изразено противоречиво тълкуване и на изобразеното ястие, за което е предназначен фиксът/миксът в общото заключение на тройната експертиза. Тя разглежда изображението на крайния готварски продукт, за който са предназначени фиксовете, като доминиращ елемент - стр. 9 от заключението. При обсъждане на дизайна на опаковки, предлагани от Алто с регистриран промишлен дизайн обаче, същите експерти са заели по въпроса за изображението на ястията напълно противоположна позиция. Така на л. 14 от експертизата са вписали буквално" Сходните изображения на готови ястия са стандартно изпълнение и използването им е често тиражиран похват при проектиране на опаковки за подправки към ястия". А този извод на вещите лица напълно кореспондира с правния извод на КЗК в обжалваното решение, че изобразяването върху опаковките на храните, за които са предназначени подправките в тях, е обичаен похват при пакетирането на този род продукти. В резултат на така извършения анализ се установява неоснователност на твърденията на жалбоподателя за всяко едно от фиксираните от него сходства между опаковките на страните по делото. Не се доказа сходство в използваните знаци и цветови комбинации; цвета и формата, върху които е разположено логото Маги/Алто; сходството между изписването на Маги и Магии; сходното изображение на ястията, за които са предназначени продуктите и на наименованието Фикс/Микс, което да е съставомерно по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Съществуващите отлики изключват възможността потребителят, чийто профил бе обрисуван от съда, да се заблуди и да се отклони от търговското решение, което би взел ако опаковките изглеждаха по различен начин. Този извод не се променя от приложения към касационната жалба от "Нестле България" АД доклад за извършено през периода 2.04.2012 г. - 16.04.2012 г. проучване на институт за маркетингови изследвания по две причини: Първата причина е кръгът на участниците /респондентите/ в него. Втората причина е начинът, по който са им предоставени опаковките. В доклада е отразено, че проучването е национално - проведено на територията на цялата страна и обхваща мъже и жени на възраст над 15 години. Това е твърде широк диапазон, който не държи сметка за обичайния профил на ползвателите на продуктите и не съдържа данни за времето от денонощието, през което са провеждани интервютата. Освен това не е показана опаковката на продуктовата серия Кулинарни магии в цялост. Елиминирана е горната част от опаковките, в която не само, че са представени логата и марките на двамата производители, но и характерният за Алто завършек в зелен цвят, като цвят - рамкиращ опаковката. На този елемент е обърнато специално внимание, като отличителен елемент в особеното мнение на вещото лице Пендичев. Неоснователно е и позоваването от страна на жалбоподателя на решение № 1199 от 17.11.2009 г. по преписка № КЗК-749/2009 г. В тази връзка се твърди, че КЗК при по-малко сходства между опаковките Пикантина/Деликатина е установила нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Касае се за различни хипотези, а сравнението между тях е оптимално извършено на л. 150 и 151 от делото - в писмените бележки на процесуалния представител на КЗК от 13.11.2013 г. Те се възприемат от съда, поради което не следва да се преповтарят в настоящите мотиви. Не се възприема и възражението на жалбоподателя в последното съдебно заседание, че думата "микс" има фантазиен характер. Употребена в конкретния случай, тя се свързва с понятието "микстура" - смес от различни вещества и съответно с понятието "миксирам" - съчетавам различни вещества. С оглед на всичко изложено до тук, съдът намира за законосъобразно решението на КЗК, с което не са установени нарушения от ответната страна по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК. Жалбата срещу него е изцяло неоснователна и следва да се отхвърли. Приложените, като веществени доказателства опаковки и продукти на фирма "Алто" да се върнат на страните, така както са ги представили. Разноски се дължат само в полза на КЗК, тъй като такива са поискани само от нейния процесуален представител. Те са в размер на 150 лева - юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение