Решение № 15802 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3283/2019 г.

Решение № 15802 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3283/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Велинград чрез кмета на общината срещу решение № 13/03.01.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 10053/2018 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност на обжалваното съдебно решение поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Без да оспорва фактическите констатации, намира за неправилен извода на съда за осъществена нередност с правна квалификация чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Съдът неправилно приложил разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ спрямо методиката за оценка в процедурата по ЗОП, въз основа на която бил подписан договор BG16 RFOP001-1. 037-003-C01-S-1/29.12.2017 година с изпълнител "Техно Строй България" ООД, ЕИК 175410402 с предмет на договора "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на общинска администрация – Велинград"". Като се позовава на практика на съда на Европейския съюз /решение по дело С – 513/99, параграф 55 и решение по дело Т – 4/01, параграф 67 и 68/ твърди, че икономически най-изгодната оферта може да се определи и въз основа на фактори, които нямат чисто икономически характер. В параграф 136 от решение по дело Т – 70/05 било посочено, че "само обстоятелството, че тези критерии не са от количествено естество не е достатъчно, за да се направи извод, че възлагащият орган не ги е приложил обективно и еднакво". Като се позовава и на практика на националния съд, обосновава, че действащото законодателство допуска използването на качествени показатели. Като не обсъдил цитираната съдебна практика, първоинстанционният съд допуснал съществени процесуални нарушения. В процесната методика, като използвал качествени показатели, възложителят не оценявал степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, нито начина на представяне на информация. В резултат на надграждане над минималните изисквания на възложителя в Техническата спецификация, се отчитала организацията на изпълнение на дейностите, както и организацията на работата на участника. Отричат се нарушенията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Касаторът твърди, че дори и методиката за оценка да съдържа известен субективизъм, преценката била оставена на оперативната самостоятелност на всеки член от оценъчната комисия, която мотивирала своята експертна оценка. Поддържа изложените пред първата инстанция съображение за липса на доказателства за нанесени вреди върху бюджета на Европейския съюз. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 – 975/23.08.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, с което на община Велинград на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 037-003-C01-S-1/29.12.2017 година с изпълнител "Техно Строй България" ООД, ЕИК 175410402 с предмет на договора "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на общинска администрация – Велинград"". Ответникът, заместник-министърът на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година чрез адв. Топалов взема становище за неоснователност на касационната жалба. В отговор на касационната жалба излага подробни съображения за валидност, допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София град е решение № РД – 02 – 36 – 975/23.08.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, с което на община Велинград на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 037-003-C01-S-1/29.12.2017 година с изпълнител "Техно Строй България" ООД, ЕИК 175410402 с предмет на договора "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на общинска администрация – Велинград"". Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е установил, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Решението е правилно: Страните не спорят, че обжалваното пред АССГ решение е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Спорът пред касационната инстанция се състои в това правилно ли е приложил АССГ материалния закон като е обосновал законосъобразност на акта в частта относно констатираното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ? Съгласно посочената правна норма, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, като това е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Реализираната според органа нередност в случая попада в квалификацията на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като представлява: неправомерни критерии за възлагане на обществената поръчка. Претендира се нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки, изразяващо се в нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Страните не спорят за начина на изписване на критериите за възлагане в методиката за оценка, а относно това, дали чрез формулирането им по посочения начин се нарушават разпоредбите на на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и относно това дали по този начин възложителят е осъществил нередност, попадаща в квалификацията на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд е мотивирал материална законосъобразност на обжалваното решение, който извод се споделя от касационната инстанция: Въпреки обема на акта /двадесет и три страници/, в които ненужно са копирани съдържанието на сигнала за нередност, действията на органа по движението на сигнала за нередност, изцяло възраженията на възложителя, както и пълния текст на методиката за оценка, спорът досежно материалната законосъобразност на акта в действителност касае единствено приложението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, налагащ забрана чрез въведената от възложителя методика за оценка да не се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Неоснователно е възражението на касатора, че като не е обсъдил цитираната съдебна практика на националния и Европейския съд, първоинстанционният съд е допуснал съществено процесуално нарушение. На първо място същата е неотносима към спора по същество, доколкото никъде в текста на решението си органът не е посочил, че националното или европейското законодателство въвеждат забрана в методиката за оценка да се използват качествени показатели за оценка. Ето защо цитираната на съдебна практика, съгласно която използването в методиката за оценка на качествени показатели за оценка е неотносимо към съществото на спора. В действителност незаконосъобразността на процесната методика за оценка е във връзка с този качествен показател за оценка /К2 – "Организация на изпълнение на поръчката"/, но спорът не е в това дали такъв може да се използва /което е безспорно/, а в това дали при използването му възложителят е одобрил такава методика за оценка, която да позволява обективно сравняване на офертите /чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП/, при достатъчна информация за правилата на оценяване /чл. 70, ал. 7, т. 3/. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че процесната методика за оценка не позволява такова обективно сравняване на офертите /чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП/, при достатъчна информация за правилата на оценяване /чл. 70, ал. 7, т. 3/, доколкото тя е съставена по начин, че да допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Видно от текста на одобрената методика за оценка, тя е структурирана по следния начин: Заложена е скала от 10, 25, 35 и 50 т. На всеки етап от скалата са заложени минимални изисквания – еднакви за всяко ниво, като на етапите 25, 35 и 50, т. са предвидени надграждащи минималните изисквания на възложителя пунктове. Възложителят твърди, че не се оценява пълнотата на изложението чрез отразяване на степенувана възможност за пълнота на техническото предложение, нито начина на представяне на информация, а в резултат на надграждане над минималните изисквания на възложителя в Техническата спецификация, се отчитала организацията на изпълнение на дейностите, както и организацията на работата на участника. И касационната инстанция констатира въведените надграждащи елементи на всеки етап от скалата за оценяване. Те обаче не променят общия извод за оценяване на начина на представяне на информацията, както и за оценяване на пълнотата на изложението. Видно от текста на методиката за оценка, възложителят предвижда оценка именно за начина на изписване на информацията, за начина на описването й, както и за пълнотата на същата. Изрично в методиката за оценка се посочва, че офертата трябва да съдържа описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката. Ако в офертата е "показано" разпределението на експертите и е "показано" разпределението на човешките ресурси, участникът получава различен брой точки. Същият получава и различен брой точки, ако "детайлно е описал" като съдържание други дейности.... Или е "направил описание" на отделните етапи за изпълнение на поръчката и прочие. Използваните глаголни форми: "направил описание", "показал", "посочил", "детайлно описал" и прочие навеждат на единствения извод за оценка на пълнотата на изложението и начина на представяне на информация. Това безспорно представлява пречка за обективно оценяване на офертите. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че дори и методиката за оценка да съдържа известен субективизъм, преценката била оставена на оперативната самостоятелност на всеки член от оценъчната комисия, която мотивирала своята експертна оценка. Императивните норми на европейското и националното законодателство въвеждат изрична забрана на оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Както правилно е посочил първоинстанционния съд, показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката. Оценяването трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката. Във всички случаи, в които се оценява пълнотата на информацията, се създава пречка за оценка на нивото на изпълнение на предмета на поръчката. Например, след като двама участника са "показали" в офертите си разпределението на експертите на ниво задачи и са "показали" разпределението на човешките ресурси, както и "детайлно са описали" други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, например, не е обективиран критерий, по който с оглед предмета на поръчката ще се извърши оценка на предложенията с оглед избора на по-високото ниво на изпълнение на поръчката. Без да отрича правото на възложителя да залага качествени критерии за оценка, и касационната инстанция мотивира незаконосъобразност на методика за оценка, в която от една страна се залага оценка на пълнотата на изложението, а от друга не се въвеждат обективни критерии, въз основа на които да се изяснява, по какъв начин соченото детайлно разпределение например и описание способства за оценка нивото на изпълнение чрез обективно сравняване на предложенията. Предоставената възможност на експертите да извършват оценка съобразно експертизата си във всички случаи следва да се базира на достатъчна информация относно правилата за оценяване, така че да не се допуска неограничена свобода на избор и да се гарантира реална конкуренция. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза изцяло в компетентността и субективната преценка на комисията, без въвеждане на обективни критерии за оценка, е оставена преценката дали предложената организация гарантира качествено изпълнение, дали "другите предложени дейности" ще доведат до повишаване на качеството на поръчката и прочие. В тази насока, касационната инстанция споделя извода на органа, че одобрената методика за оценка не е предвидима, не съдържа точни указания и достатъчно информация за определяне на оценка по всеки показател с оглед целта на оценяването. Неясният начин на оценяване безспорно създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство и оттам за липса на гаранция за реална конкуренция. Касационната инстанция споделя и извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че доколкото показателите за оценка следва да дават възможност да оценка на качеството на изпълнението, тяхното приложение не следва да е обвързано с подробността на описанието. Чрез системата за оценяване следва да се отличат преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Нивото на предложеното качество не трябва да се измерва чрез пълнотата на описанието на всички аспекти на изпълнението. Предвид гореизложеното, касационната инстанция мотивира като правилни изводите на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на обжалвания административен акт. По отношение на възражението за финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че финансовото отражение в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. При създадена пречка за обективно сравняване и оценяване на офертите е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Неоснователно е възражението на касатора, че органът не е доказал реалната вреда, която нарушението нанася върху бюджета на общността, като налагането на корекцията не може да се базира на предполагаемо финансово увреждане. Първоинстанционният съд е посочил практика на СЕС, съгласно която законодателството на Съюза не поставя изискване за реална вреда върху бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова корекция при използване на пропорционалния метод. Неоснователно е възражението на касатора, че вредата се презумира. Налице е законодателно решение, съгласно което, когато финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не може да се изчисли, корекцията върху помощта със средства от ЕСИФ се отменя в определена с нормативен акт пропорционална част, като за определяне на процентния показател са от значение вида и тежестта на нарушението. Като споделя изводите на първоинстанционния съд за реализиране на всички елементи на нередността, правилното й квалифициране и спазване на процедурата по определяне на финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения в резултат на поръчката договор, касационната инстанция намира жалбата за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо и правилно. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 4 307, 94 лева заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВАС. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд