Решение № 144 от 9.1.2023 г. на ВАС, VII о.

(4.2) Срокът изпълнение на договора е: до 10.09.2021 г. Споразумението с посоченото съдържание е и публикуваното в досието на поръчката в ЦАИС ЕОП на дата 13.07.2021 г., видно от публично достъпната чрез страницата за електронни обществени поръчки на АОП информация. Поради това и не става ясно защо органът твърди в решението си, че определената от страните нова дата за изпълнение на доставката е 15.10.2021 г. Това фактическо твърдение, като неправилно с оглед доказателствата по делото, които са били събрани и в проведеното от органа административно производство, е достатъчно за да обоснове неправилност на правния извод на органа за осъществена нередност, възприет и от съда. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, когато административният акт се издава в писмена форма, той следва да съдъра фактически и правни основания за издаването си. Фактическите основания са обстоятелствата, които подведени под хипотезата на конкретна правна норма, обосновават правния извод за нейното нарушаване в случая за наличието на незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, поради нарушаване нормата на чл. 116, ал. 1, т. 7 вр. ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, в приложимата към датата на осъществяване на твърдяното нарушение редакция на закона към ДВ бр. 107/18.12.2020 г. Установяването на фактите от обективната действителност е задължение на административния орган, доколкото именно те обуславят и направения от него извод за осъществено нарушение, а оттам и за упражняване на правомощието му по определяне на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на задължителните за бенефициера на безвъзмездна финансова помощ правила за определяне на изпълнител на дейности по одобреното проектно предложение. Грешката във фактите не може да бъде оправдана с допусната от органа техническа грешка, тъй като фактическите обстоятелства не могат нито да се презюмират, нито да бъдат установявани за първи път едва в касационното производство. Не е допустимо съдът да мотивира фактически и правно оспорения пред него административен акт, тъй като следва единствено да провери дали установените от органа факти правилно обуславят извода му за извършено нарушение, което в случая би осъществило състава на твърдяната от органа нередност, за която се дължи определянето на финансова корекция. Същевременно, неточното установяване на фактите от обективната действителност, въз основа на които органът е извел заключението си за извършено от бенефициера Община Берковица нарушение на ЗОП, се явява в противоречие със задължението му за всестранно изясняване на случая, съгласно чл. 35 АПК, и нарушава правото на защита на бенефициера. Неточното установяване на факта относно предвидената със споразумението от 09.06.2021 г. крайна дата за изпълнение на предвидената по процесния договор доставка, е довела и до друг неправилен извод на органа че новият срок се явява по-дълъг от първоначално предвидения такъв. От една страна, при липсата на фиксирана дата за сключване на договора, както сочи и самият орган, няма как да бъде определена продължителност на срока като период от време, която единствено би могла да бъде определена като по-дълга. Както в обявлението за поръчка, така и в одобрената от възложителя документация за обществената поръчка, срокът за изпълнение на доставките по всички осем обособени позиции е определен чрез посочена само крайна дата 01.05.2021 г., очевидно съобразена с оглед датата на откриване на процедурата с крайната дата на изпълнение на договора за субсидия, влязъл в сила на датата, на която последно е подписан от страна 16.05.2019 г., при предвиден към онзи момент срок за изпълнение на проекта от 24 месеца, и преди подписването на допълнителното споразумение от 16.04.2021 г. за удължаване на този срок с още 12 месеца. Не става ясно въз основа на какви факти органът, а и съдът, твърдят, че определеният нов срок е по-дълъг от първоначално предвидения, което се явявало съществена изменение, тъй като променяло съществено характера на първоначално сключения договор. Този извод е в противоречие с установените факти, доколкото срокът за изпълнение на доставката по договора дори изначално не е определен като период от време от датата на сключване на договора, а само като крайна дата, до която следва да бъде изпълнено. Поради това и определянето на друга крайна дата не променя съществено нито характера на самия срок, нито променя съществено характера на първоначално сключения договор, както се изисква от условието на чл. 116, ал. 5 ЗОП за да се приеме, че изменението е съществено. Следва да се посочи, че забраната за изменение на действащ договор за възлагане на обществена поръчка е относно изменение, което променя съществено характера на договора. Тази същност на забраната е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз решение от 19 юни 2008 г., pressetext, С-454/06, EU:C:2008:351, т. 34, където Съдът сочи, че С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на оферентите измененията в клаузите на обществената поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществената поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договарят отново съществените условия на тази обществена поръчка (Директива 92/50 е отменена с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, която е отменена с Директива 2014/24, като е налице идентичност на относимите разпоредби). В тази връзка, въведените с т. 1 до т. 4 на чл. 116, ал. 5 ЗОП хипотези на изменение на договора за обществена поръчка, не се явяват отделни от условието за съществена промяна на характера на договора, а представляват възможни хипотези на такава съществена промяна. Ето защо, позоваването на някоя от тях от страна на органа, при въведено твърдение за незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, изисква излагането на конкретни факти, въз основа на които да се направи извод, че съответното условие е налице. Съдът не приема за обоснован извода на органа, споделен и от първоинстанционния съд, че чрез определената нова крайна дата за доставка, се въвеждат условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, биха позволили допускането на други участници, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Тези твърдения на органа не са подкрепени с достатъчно убедителни аргументи и факти и представляват само разсъждения. Както бе посочено, характерът на срока не е изменен. Като се имат предвид срока за получаване на оферти в открита процедура /30 дни, съгласно чл. 74, ал. 1 ЗОП/ и всички действия, които следва да бъдат извършени от назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, то обосновано може да се приеме, че необходимото технологично време за провеждане на открита процедура обичайно е под 3 месеца. В тази връзка, до определената от страните със Споразумението от 09.06.2021 г. нова крайна дата за изпълнение 10.09.2021 г., е налице период от време приблизително еднакъв с периода от възможната дата за сключване на договора при нормално развитие на процедурата до определената първоначално крайна дата за доставката по договора 01.05.2021 г. Органът не излага никакви аргументи относно пазарните участници съобразно предмета на обществената поръчка, обичайни условия и срокове за доставка на търсеното от възложителя медицинско изделие и други в тази връзка, за да се направи обоснован извод, че ако изначално бе определен срок за доставка не до 01.05.2021 г., а до определената след сключване на договора нова дата, то кръгът на заинтересованите икономически оператори би бил евентуално по-широк и би се достигнало до по-голяма конкуренция, т.е. че е налице условието по чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП /в приложимата редакция на закона/. Липсват каквито и да било аргументи с оглед въведеното допълнително условие по чл 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, което се твърди, че е налице с оглед допуснатото изменение на срока на доставката по договора. Не става ясно какви са въведените с това изменение ползи за изпълнителя, поради промяна в икономическия баланс по договора. Както бе посочено и по-горе, очакваната продължителност на изпълнението както първоначално, така и след сключването на договора и допълнителното споразумение, е приблизително една и съща. Дори само при фиксирана крайната дата за изпълнение, по обособена позиция 8 са подадени три оферти, което сочи на постигнато добро ниво на конкуренция към момент, в който може само да се предполага какъв би бил периодът от време за самото изпълнение. Поради това и аргументът на възложителя, че определеният нов срок е по-дълъг от първоначално предвидения, е несъстоятелен. С оглед спирането на процедурата поради обжалване на решението за откриването й с искане за налагане на принудителна административна мярка спиране на процедурата, изтеклият период от време, който обективно намалява възможния период на изпълнение, с оглед фиксираната крайна дата за доставка до 01.05.2021 г., е факт, който има отношение към всеки от участниците в процедурата по съответната обособена позиция, а не само към определения за изпълнител Медсис ЕООД. До сключването на договора за възлагане на поръчката по обособената позиция с класирания на първо място и определен за изпълнител участник, възможния период на изпълнение, при нормално развитие на процедурата, както бе посочено, е приблизителен и определяем, но не определен. Поради това и не само, че с определената нова крайна дата същият не се явява по-дълъг, но и не би могло да се приеме, че носи полза на определения изпълнител, по начин, който не е бил първоначално предвиден. Не на последно място следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, за която съдът на няколко места в решението си сочи, че е нарушена, въвежда единствено условията, при които ще се счете, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, каквото изменение би се явило в противоречие с разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, въвеждаща възможност за възложителите на обществени поръчки да изменят вече сключените договори, но само когато тези изменения не са съществени. Съдът нееднократно приема, че в административния акт се обосновава нарушение едновременно на разпоредбите на чл. 116, ал. 1 /без посочване на конкретна хипотеза/ и на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Съдът следва да обсъди приетите за установени от органа факти в контекста на сочените от него за нарушени разпоредби на приложимия закон, без да подменя нито фактическата обстановка, нито дадената от органа правна квалификация на същите тези факти. Наред с нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, органът сочи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а именно на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Излага, че с допуснатото изменение на съществени елементи по сключения договор, бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване на правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед самостоятелното му извеждане от органа, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Органът в действителност не сочи аргументи в подкрепа на твърдението си за нарушение на прогласените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нещо повече, в мотивите на решението е посочено, че с допуснатото изменение на съществени елементи по сключения договор, бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване на свободната конкуренция и прозрачността в процедурата. Съдът вече посочи, че не споделя разбирането, че изменението на датата на доставката е довело до неравнопоставеност между участниците, тъй като от една страна до сключване на договора, това не би могло да е известно, а от друга няма данни и не се твърди от органа, че изменението е с оглед конкретния изпълнител. Органът не сочи и конкретни аргументи за нарушаване чрез допуснатото изменение на принципа на свободна конкуренция, тъй като не става ясно по какъв начин чрез определената нова дата за изпълнение, потенциалните икономически оператори са били ограничени във възможността си да предложат доставка при съществуващите пазарни условия. Същевременно, органът сочи нарушаване принципа на прозрачност, но не обвързва установеното нарушение с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, която регламентира този принцип, поради което и твърдението не е нито фактически, нито правно обосновано. По изложените съображения не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, поради което и изводът на съда за наличието му, обуславящ съответствие на решението на органа в тази му част с материалния закон, се явява неправилен. Твърдяното от органа второ нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е аргументирано с определената от възложителя с документацията за обществената поръчка крайна дата за изпълнение на доставката до 01.05.2021 г. Сочи се, че при липсата на фиксирана дата за сключване на договора, с оглед технологичното време за провеждане на процедурата, е налице неяснота относно момента на сключването на договора, съответно относно продължителността на срока за изпълнение, а последното е от съществено значение за подготовка на офертите, предвид необходимостта от планиране на ресурсите. Органът сочи, че срокът е съществен елемент, характеризиращ предмета на поръчката, поради което неясното му определяне възпрепятства правилната подготовка на офертите и оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Привежда като аргумент факта на само три подадени оферти. Сочи се, че ограничаването на възможността за по-широко участие, води до неефикасно разходване на предоставените безвъзмездни средства. Органът твърди, че посочването на крайна дата за изпълнение не попада в обхвата на дискриминационните икономически, финансови, технически и квалификационни изисквания, но води до нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, изискваща обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на свободна и лоялна конкуренция, които неминуемо биват накърнени при лазагане на ограничителни условия. Тези изводи на органа са несъответни на доказателствата по делото и закона. Не е забранено поставянето на краен срок, до който следва да бъде изпълнено в конкретния случай да бъде извършена доставка на медицинско изделие. Макар и без да е определен с точност срока, като период от време, в който следва да бъде изпълнено, този период е определяем, както бе посочено по-горе в настоящото решение с оглед обичайно необходимото време за провеждане на открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка. Вътрешно противоречив се явява аргументът на органа, че неясното определяне на срока води до невъзможност за правилна подготовка на офертите, тъй като оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Това е така, тъй като самият орган сочи, че са подадени три оферти за участие, т.е. налице е добро ниво на конкуренция, а от друга страна не е изследван изобщо въпроса за състоянието на съответния пазар, кръга на потенциално заинтересованите от изпълнение на поръчката икономически оператори и възможностите им за предлагане на изпълнение на доставката при съществуващите пазарни условия. Видно е, че твърдяната от органа неяснота в срока не е препятствала подготовката и подаването на оферти от трима от потенциалните икономически оператори на пазара на медицински изделия, а обосновано може да се предположи, че същите осъществяват тази дейност по занятие, а не инцидентнто, т.е. действат професионално и грижата на добрия търговец, което предполага добра преценка за възможността и подготовка за изпълнение при заложените от възложителя условия. Изложените по-горе от съда аргументи относно нарушаването на принципите, при които се възлагат обществените поръчки, е относимо и по отношение на така въведеното от органа твърдение за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът сочи нарушаване и на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, но нито конкретизира коя хипотеза от диспозицията на нормата има предвид т.е. дали се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на лицата, нито в контекста на твърдението за въведено ограничително условие, органът привежда конкретни аргументи по какъв начин определеният краен срок за изпълнение необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка и не е съобразен с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Както бе посочено, също по-горе, установените от органа конкретни факти следва да бъдат подведени под диспозицията на конкретна норма, за да обосноват извода на органа за нейното нарушаване. Това изискване в случая не е спазено, като не са изложени конкретни фактически основания за твърдяното от органа нарушение на сочените правни норми. Не на последно място следва да се отбележи, че действащият закон регламентира възлагането на обществените поръчки в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. Гарант за спазването на тези принципи се явяват императивните норми на закона, сред които е и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Детайлната уредба на закона в това отношение изключва самостоятелното им нарушаване, без нарушаването на конкретно правило за поведение, спазването на което е гаранция за тяхното проявление. Наред с това, възлагането на обществени поръчки в условията на лоялна конкуренция, който принцип също се сочи за нарушен от страна на органа, не е сред гарантираните чрез разпоредбите на ЗОП принципи, макар безспорно при осигурена от страна на възложителя свободна конкуренция, т.е. при равни за всички икономически оператори условия, поведението на стопанските субекти да трябва да е съобразено с добрите търговски практики и да е зачитащо правата на конкурента. От страна на органа не се сочи и защо приема, че чрез въвеждането на краен срок за изпълнение, който при липсата на фиксирана дата за сключване на договора, водело до неяснота относно възможния период на изпълнение, се нарушава принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Крайната дата до 01.05.2021 г., е посочена от възложителя в обявлението за обществената поръчка, което е публикувано в РОП и в Официален вестник на Европейския съюз т.е. осигурена е публичност на възможно най-широка основа. Така определеният срок е станал достояние на неограничен кръг потенциални икономически оператори, единствено от волята на които зависи подготовката на оферта и нейното подаване за участие в процедурата. От тази гледна точна, не може да се приеме твърдението на органа, че потенциалните икономически оператори са поставени в неравно положение. По изложените съображения изводът на съда за доказаност и на второто твърдяно от органа нарушение, съставляващо нередност по смисъла на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е неправилен. Като е възприел изцяло и безкритично твърденията и аргументите на органа за осъществяване на сочените нарушения и е мотивирал извод за законосъобразност на оспореното пред него решение, административният съд е постановил решение в противоречие на материалния закон, което като неправилно следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено решение за отмяна на административния акт. При този изход на спора, претенцията на касатора за разноски е основателна. Такива се претендират само за касационната инстанция в общ размер 1 075,91 лв., включващи държавна такса и адвокатско възнаграждение, съгласно представения списък на разноските с приложени доказателства за реалното им извършване. Възражението на ответника по касация за прекомерност на възнаграждението с оглед фактическата и правна сложност на делото е бланкетно заявено и следва да се остави без уважение като неоснователно. Поради това, Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения пред съда акт, следва да бъде осъдено да заплати в полза на Община Берковица сторените пред касационната инстанция разноски в претендирания от касатора размер.