Решение № 11107 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 884/2012 г.

Решение № 11107 от 30.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 884/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на дипломатическото представителство на Република България в гр. Хага, Кралство Нидерландия, срещу решение № 5058 от 10.11.2011 г. на Административен съд, гр. София, постановено по административно дело № 5602/2011 г.

С обжалваното решение съдът отменил отказа на ръководителя на дипломатическото представителство на Република България в гр. Хага да издаде на Абдул Вахид Шинвари, гражданин на Ислямска република Афганистан, виза за дългосрочно пребиваване, вид "D".

Становището на страните:

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че визата, за която Шинвари кандидатствал, се издава по реда на чл. 15, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) във вр. с чл. 38, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата - отм.) и Инструкция № I-з-2593 от 03.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи. Тези разпоредби изискват визата да се издаде след съгласуване с дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи и Държавна агенция "Национална сигурност". С оглед на това те са добили качеството на страни в производството. Съдът неправилно отказал тяхното конституиране.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за постановено в нарушение на материалния закон. Съдът неправилно приел, че в случая е приложим Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства (Закона за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани), а не Закона за чужденците. Не отчел че, със Закона за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани е въведена Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на гражданите на Европейския съюз и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО), която се прилага за всички граждани на Европейския съюз, които се движат и пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани. Съдът не отчел, че в случая искането е за виза, вид "D", която има принципно различен режим на влизане и пребиваване в страната. Условията, при които тази виза се издава са несъпоставими с тези, при които се издават визи на европейските граждани.

Съдът не отчел, че отказът е издаден на основание чл. 10, т. 17 ЗЧРБ, което се доказва от събраните по делото доказателства - сградата, на посочения от чужденеца адрес, не разполага с елементарни условия за обитаване и съпругата не е установена на адреса, а живеела от години извън страната.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да остави в сила обжалвания отказ за издаване на виза. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Елена Начева.

Ответникът по касационната жалба - Абдул Вахид Шинвари, счита същата за неоснователна. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал твърдяните нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като оспорения отказ е постановен на основание чл. 10, т. 17 ЗЧРБ. Тази разпоредба няма отношение към националната сигурност, поради което конституирането на Държавна агенция "Национална сигурност" и дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи не е необходимо. Сочи, че макар съдът да приел, че приложим е Закона за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани, то Шинвари има право да получи виза за постоянно пребиване, тъй като данните, които проверяващите посочили не отговаряли на истината. От доказателствата по делото било видно, че жилището е обитаемо, захранено с ток и вода и има нормални битови условия. Сочи, че що се касае до обстоятелството, че Сабрие Али - съпругата на Шинвари, не била открита на посочения адрес и живеела в чужбина, информацията е абсолютно вярна - тя живеела заедно със съпруга си в чужбина. Сочи, че в хода на административното производство са нарушени Директива 2003/86/ЕО на Съвета от 22.09.2003 г. относно правото на събиране на семейството и Регламент (ЕО) № 810/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009г за създаване на Визов кодекс на Общността. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Калоян Монев, Варненска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е неправилно и необосновано, постановено в разрез с материалноправните разпоредби - чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ. За да се реализира продължително пребиваване в страната в предвид хипотезите, визирани в чл. 24 и 25 ЗЧРБ, и по специално тази на чл. 24, ал. 1, т. 5 ЗЧРБ - брак с български гражданин, е необходимо да е изпълнено и условието на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ - да е издадена виза, тип "D". Законът изрично въвежда кумулативна даденост на две предпоставки - брак и виза. При липса на такава виза по изключение може да се приложи чл. 12, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България, но такава процедура не е проведена и няма данни да са били налице предпоставките за това.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

Фактите:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Абдул Вахид Шинвари е гражданин на Ислямска република Афганистан. Роден е на 01.07.1975 г. Притежава валиден национален паспорт със срок до 09.08.2014 г. Имал издадена българска виза, вид "С", за периода 29.12.2010 г. до 13.04.2011 г.

1. На 28.07.2009 г. сключил граждански брак с българския гражданин Сабрие Али Али. Бракът бил сключен в Кралство Нидерландия. В България е издадено удостоверение за сключен граждански брак от 05.01.2011 г., в което е посочено, че бракът е сключен на 28.07.2009 г.

1. Сабрие Али е родена в с. Острово, община Завет. Постоянният й адрес по документ за самоличност е с. Острово, ул. "Трети март" № 62.

1. Шинвари има издаден документ за самоличност № ******** от компетентните органи на Кралство Нидерландия, в който е вписано правото му на пребиваване в страната. Документът е издаден на 15.06.2011 г. и в него е вписано, че е чл. на семейството на гражданин на Съюза.

1. На 24.01.2011 г. Шинвари подал заявление за българска виза, вид "D". Към заявлението били приложени: удостоверение за граждански брак; декларация от Шинвари и Сабрие Али, че брака им не е фиктивен; декларация от Шинвари, че има осигурено жилище в България - ул. "Хемус" № 1, с. Острово, община Завет; удостоверение от "Централна кооперативна банка" АД, че Шинвари е техен клиент и към 06.01.2011 г. притежава по сметки 1000 евро; договор за наем на недвижим имот от 07.01.2011 г. сключен със Сали Садък Чобан за имот, находящ се на ул. "Хемус" № 1, с. Острово.

1. На 04.02.2011 г. в група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Разград, постъпило искане за издаване на виза, вид "D" на Шинвари. Служителите на дирекцията извършили на 10.02.2011 г. проверка на адреса, посочен като адрес, на който ще пребивава чужденеца - ул. "Хемус" № 1. В изготвената за проверката на адреса докладна записка било посочено, че на този адрес живеела сестрата на Сабрие Али заедно със семейството си. При проверката "къщата е празна и в момента в нея не живее никой" и "Обитателите се намират в чужбина." На адреса, на който била регистрирана Сабрие Али - ул. "Трети март" № 62, живеела другата сестра на Сабрие Али - Мелекбер Алиева Мехмедова със семейството си и брат им Емрах Али Мехмед. Мелекбер Алиева работела със семейството си в друго село, а Емрах Али бил в Република Турция. В тази къща нямало условия за предоставяне на подслон, а при справка се установило, че на адреса се водят четиринадесет души. От съседи се потвърдило, че Сабрие Али отдавна живее в чужбина и много рядко се връща. С писмо, изх. № 10241 от 28.02.2011 г. началник група "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Разград, уведомил дирекция "Миграция", че отказва искана виза, тъй като брака на Сабрие Али и Абдул Шинвари е фиктивен.

1. С писмо, изх. № ХВ-2589 от 26.04.2011 г. директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи уведомило директора на дирекция "Консулски отношения" в Министерството на вътрешните работи, че в резултат на проверката е формирано отрицателно становище - съпругата Сабрие Али не е установена на адреса, установено било, че тя от години е в чужбина; че "в посочена къща няма елементарни условия за живеене като вода, ток и санитарен възел", че "на адреса посочен от апликанта са регистрирани 14 души, което не отговаря на условията за нормално живеене".

1. На 16.06.2011 г. на Шинвари бил връчен отказ от издаване на виза. Отказът бил на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. В отказа било посочено, че може да бъде обжалван пред министъра на вътрешните работи или пред Административен съд, гр. София, в четиринадесетдневен срок.

1. В хода на съдебното производство Шинвари представил писмо от "ЕО. Н България", от което е видно, че къщата на ул. "Хемус" № 1 в с. Острово е електрифицирана като представил справки за плащания от м. 05.2008 г. до м. 05.2011 г.; писмо от "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Исперих, в което е посочено, че имота на ул. "Хемус" № 1 е водоснабден повече от 20 години и водозахранването към него не е прекъсвано; служебна бележка от кмета на с. Острово, че имота на ул. "Хемус" № 1 има ток и вода.

Въз основа на така събраните доказателства съдът приел от правна страна, че оспорения акт е издаден от компетентен орган. Приел, че органът не съобразил обстоятелството, че се касае за заявление за виза, подадено от чужденец, който е чл. на семейството на български гражданин, поради което приложим е Законът за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани - чл. 4, ал. 2 и чл. 22. Приел, че правото на влизане и пребиваване на членове на семейството на европейски граждани може да се ограничава само по изключение и на основания, свързани с националната сигурност, обществения ред и общественото здраве. Посочил, че със Закона за европейските граждани били въведени изискванията на Директива 2004/38/ЕО, която допущала ограничаване на правото на влизане и на пребиваване само на основания, свързани с националната сигурност, обществения ред и общественото здраве. Приел, че по делото няма доказателства за тези обстоятелства, а обстоятелствата по чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ не следва да се обсъждат. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорения отказ, отменил го и върнал преписката на органа за ново произнасяне по приложението на Закона за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и касационната инстанция ги приема изцяло като правилно, точно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Безспорно е, че Шинвари е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ. Безспорно е също, че подал молба за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. По делото е представено удостоверение за сключен граждански брак, издадено от длъжностно лице по гражданското състояние. Удостоверението, с оглед на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Закона за гражданската регистрация е официален документ, който доколкото не е оборен по надлежния ред, доказва с обвързваща съда доказателствена сила установения в него факт, поради което съдът приема, че по делото е безспорно също, че Шинвари е сключил граждански брак с български гражданин.

Касаторът твърди наличие на три отменителни основания - допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводи за необоснованост на съдебното решение не сочи.

По твърдението за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводът на касатора за това отменително основание е свързан с отказа на съда да конституира като страни в съдебното производство Държавна агенция "Национална сигурност" и дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи. Съгласно чл. 30, ал. 2 от Наредбата (отм.) визите за дългосрочно пребиваване се издават или отказват от консулските длъжностни лица след разрешение от дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно мотивирано становище на службите за административен контрол на чужденците в Република България и Държавна агенция "Национална сигурност". Видно от съдържанието на правната норма органът, който законодателят е оправомощил да издава или да отказва издаването на визи е консулското длъжностно лице. Това законодателно разрешение е в съответствие с чл. 5, б. "d" от Виенската конвенция за консулските отношения.

Факта, че издавеното на акта е обусловено от получаването на становище от други държавни органи не превръща последните във водещи административното производство органи заедно с консулското длъжностно лице. Законодателят не е предвидил визите или отказите за издаване на визи да се издават съвместно от консулските длъжностни лица и директора на дирекция "Миграция" и директора на Държавна агенция "Национална сигурност", за да се твърди, че трите държавни органа съвместно издават акта, което би ги направило ответник по издадения отказ. Факта, че са дали становище не ги прави и заинтересована страна. Вярно е, че ако консулското длъжностно лице издаде или откаже издаването на виза без да поиска становище на двете институции актът му би бил незаконосъобразен, тъй като не е спазен предвидения в закона ред за вземане на решение. Вярно е също, с оглед на разпоредбата на чл. 53, ал. 3 АПК, че ако органите, които следва да дадат становище, не дадат такова в срока, определен в Инструкция № I-з-2593 от 03.11.2010 г. за условията и реда за съгласуване на молби за визи, издадена на основание чл. 30, ал. 2 от Наредбата (отм.), то непроизнасянето се приема като съгласие. Но всичко това не прави съгласуващите органи органи, които издават виза. Такива са само и единствено консулските длъжностни лица.

Следва ясно да се разграничи качеството на участник в административното производство, което двете институции поради съгласувателното си становище безспорно имат, от качеството на водещ административното производство орган и съответно страна в съдебното производство. Двете съгласувателни институции нямат качеството на заинтересована страна по смисъла на Административнопроцесуалния кодекс. Те нямат свои собствени права или законни интереси, които са или биха могли да бъдат засегнати от административния акт. Те осъществяват предоставена им по закон компетентност чрез която реализират държавната политика в съответната сфера, но това не са субективни права, а власт. Наред с това чл. 15, ал. 1 АПК изрично сочи страните в административния процес и между тях не са органите или институциите, които по закон дължат съгласуване или становище по предмета на акта. Страна в съдебното производство е само органа, издал оспорения административен акт, тъй като само той е страна по материалното правоотношение с адресата на акта.

Видно от изложеното като не конституирал дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи и Държавна агенция "Национална сигурност" като страни в съдебното производство съдът не е допуснал твърдяното нарушение на процесуалните правила.

По твърдението за нарушение на материалния закон:

Това твърдение на касатора е обосновано с два доводи: неправилно приложен материален закон и наличие на основанията по чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ.

а) по приложимия закон:

Съдът приел, че приложим в случая е не Закона за чужденците, а Закона за влизането, пребиваването и напускането европейските граждани. Този него извод е неправилен.

В позитивното национално право съществуват два нормативни акта, които регулират правото на лица, които не са български граждани да влизат и пребивават на територията на страната. Това са Закона за чужденците в Република България и Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства. Двата закона, макар да регулират един и същи вид обществени отношения, тези, свързани с възможността лица, които не са български граждани, да пребивават на територията на страната, са приложими за различен кръг правни субекти, поради което вероятно законодателят ги е обособил в два самостоятелни закона (доколко това съответства на разпоредбата на чл. 10 от Закона за нормативните актове е въпрос извън предмета на делото). Още от заглавието на Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства е видно, че неговото приложение е ограничено само до този кръг правни субекти - европейските граждани и членовете на техните семейства. В същото време, в чл. 1, ал. 1 и 2 ЗЧРБ е посочено, че законът се прилага за чужденци и за членовете на семейството на български граждани, които не са граждани на държава - членка на Европейския съюз, или на държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. Буквалният прочит на текстовете, определящи предмета на двата закона, показва, че за членовете на семействата на българските граждани, които безспорно са и европейски граждани, уредените в Закона за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани правила не важат. Защо е така?

Законът за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства е приет в изпълнение на Директива 2004/38/ЕО. Тази директива регламентира упражняването на основното и индивидуално право на всеки гражданин на Европейския съюз да се движи и да пребивава свободно на територията на държавите-членки при спазване на установените в Договорите ограничения, условия и мерки. Както изрично е посочено в чл. 3, § 1 на директивата тя се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства. Нейното приложение по отношение на собствените граждани е само дотолкова, доколкото да им гарантира възможността да упражнят правото си на свободно движение, т. е. да им гарантира възможността безпрепятствено да напуснат собствената си страна, което право е част от правото на свободно движение и без което последното не би могло да се реализира. Тя не се прилага за собствените гражданите на държавата-членка както, когато те не са упражнили правото си на свободно движение, така и когато вече са упражнил това право. Директива 2004/38/ЕО е приложима спрямо тези европейски граждани, които са упражнили правото си на свободно движение, но на територията на другата държава-членка, защото директивата регламентира правото на европейския гражданин по отношение на другата държава-членка.

С оглед на това съдът неправилно определил приложимия материален закон. Не Законът за влизането, пребиваването и напускането на европейските граждани, а Законът за чужденците е този, който регламентира влизането и пребиваването в страната на чужденци по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, т. е. на лица, които не са европейски граждани и членове на техните семейства. Именно такъв е настоящият случай. Шинвари е гражданин на Ислямска република Афганистан, следователно той не е гражданин на държа-членка на Европейския съюз. Шинвари е съпруг на български гражданин. Факта, че българският гражданин е упражнил правото си на свободно движение и пребиваване в друга държава-членка не променя с абсолютно нищо статуса, който той има спрямо собствената си държава, поради което разрешението за влизане в страната на неговия съпруг следва да бъде преценено при условията на Закона за чужденците.

Наред с изложеното следва да се посочи, че визата за дългосрочно пребиваване, за каквато кандидатства Шинвари, е национална виза. Тези визи съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. се издават от държавата-членка, съгласно нейното национално законодателство. Тя не е виза за транзитно преминаване или планиран престой на територията на държавите-членки с продължителност не повече от три месеца в рамките на всеки шестмесечен период, считано от датата на първото влизане на територията на държавите-членки по смисъла на чл. 2, § 2 от Регламент (ЕО) № 810/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 13.07.2009г за създаване на Визов кодекс на Общността. Тя е виза, определяна от националните власти.

б) по материалноправното основание за отказ:

Правилно е твърдението на касатора, че материалноправното основание за отказ е чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Тази разпоредба допуска отказ от издаване на виза тогава, когато кандидатът не докаже целта и условията на планирания престой.

Видно от заявлението за издаване на българска виза Шинвари е декларирал като цел на престоя частно посещение. В контекста на брака му с български гражданин и на издадената му преди това краткосрочна виза, която с оглед на представените по делото доказателства - удостоверение за сключен граждански брак, издадено от българско длъжностно лице по гражданското състояние, нотариално заверен договор за наем, нотариално заверена декларация, че има осигурено жилище в страната и удостоверение от "Централна кооперативна банка" АД - всички издадени на 07.01.2011 г., т. е. в рамките на издадената му виза, той използвал, за да влезе и пребивава в страната, може да се приеме, че целта на посещението определена като частна е установена. Органът не е проявил инициатива, за да установи нещо по-конкретно относно целта на посещението, а тежестта да установи всички относими факти и обстоятелства е негова.

Що се отнася до втория елемент на фактическия състав - условията на престоя, от доказателствата по делото е видно, че компетентните органи не са установили действителното състояние на условията на престоя. Вярно е, че в съгласувателното становище на директора на дирекция "Миграция" до дирекция "Консулски отношения" е посочено, че "в посочената къща няма елементарни условия за живеене, като вода, ток и санитарен възел", както и че "на адреса посочен от апликанта са регистрирани да живея 14 души, което не отговаря на условията за нормално живеене", но тези фактически изводи не отговарят на визираното в докладната записка на длъжностното лице извършило фактически проверката на място. В докладната записка тези фактически констатации са не за адреса, който Шинаври посочил като място на престой и за който представил договор за наем - ул. "Хемус" № 1, а за адреса, който е постоянен адрес на неговата съпруга - ул. "Трети март" № 62. В същото време по делото Шинвари представил писмени доказателства за използвани на адреса - ул. "Хемус" № 1, консумативи. Следователно налице е неизяснена фактическа обстановка. Органът постановил акта си без да изясни релевантните по делото факти и обстоятелства. Това е негово основно задължение, визирано в чл. 35 АПК. Нормата на чл. 35 АПК е процесуална гаранция с особено значение за правилното регулиране на материалното правоотношение, предмет на административното производство и съответно на постановения в резултат на неговото провеждане акт. Правилото административният акт да се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая е гаранция, че актът ще бъде постановен след като органът установи всички релевантни юридически факти, а няма да го постанови на базата на неотносими факти. В случая това изискване не е спазено, а неспазването му прави акта незаконосъобразен.

С оглед на така установената материална незаконосъобразност на акта крайният извод на съда за незаконосъобразност на обжалвания отказ и с оглед на това за неговата отмяна е правилен. С оглед на това съдът следва да остави в сила съдебното решение, но при новото разглеждане на искането за издаване на виза административният орган следва да извърши преценка на релевантните обстоятелства и факти в контекста на приложението на Закона за чужденците. Органът трябва не само да установи фактите относно условията на престой, но трябва да анализира и представените по делото писмени доказателства в контекста на факта, че някои от тях са официални свидетелстващи документи, които докато не бъдат оборени по надлежния ред имат материална доказателствена сила. Доказателствената тежест за установяване на всички относими факти и обстоятелства, съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, е на административния орган.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на външните работи, в чиято структура се намира касаторът, да заплати на Абдул Шинвари, гражданин на Ислямска република Афганистан, направените за настоящата инстанция разноски. Същите, видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие са в размерна 391 лв., които са реално внесени.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд