Решение № 1596 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7028/2018 г.

Решение № 1596 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7028/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр. Добрич, срещу решение № 178 от 27.04.2018 г., постановено по адм. дело № 677/2017 г. на Административен съд - Добрич. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което заповед № 1050/26.08.2016 г. на кмета на община Добрич да се обяви за нищожна. Ответникът: кмета на община Добрич, редовно призован, не се явява. От същия, чрез пълномощника му - юрк. Павлова, е постъпил писмен отговор, с който изразява становище за неоснователност на касационния протест. Ответникът: В. Демирев, редовно призован, не се явява и не изразява становище по протеста. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационният протест за процесуално допустим, като подаден от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 2 АПК. По същество е неоснователен, по следните съображения: С обжалваното решение на Административен съд Добрич е отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - Добрич с искане за обявяване нищожността на заповед № 1050/26.08.2016 г. на кмета на община Добрич, с която в полза на В. Демирев е учредено право на пристрояване върху 10, 20 кв. м към негов самостоятелен обект в сграда с идентификатор 72624.618.308. 1. 1 по КККР на гр. Добрич, находяща се в ПИ с идентификатор 72624.618.308, частна общинска собственост. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице основания за обявяване на нищожност на заповедта. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално компетентен орган съгласно предоставеното от закона правомощие да учреди право на надстрояване/ пристрояване в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, в установената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е изложил съображения, че в случая е учредено право на пристрояване на лице, което е собственик на самостоятелен обект в сграда - етажна собственост, построена върху имот, частна общинска собственост. Във връзка с доводите за несъответствие на заповедта с материалния закон, е приел, че липсата на решение на общинския съвет в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС като елемент от фактическия състав, не обосновава толкова тежък порок, водещ до нищожност на административния акт, а неговата унищожаемост и отмяната му в случай на подаден в срока по чл. 149, ал. 4 АПК протест. Тази възможност за оспорване е преклудирана. Заповедта е издадена на валидно правно основание и неизпълнението само на едно от нормативно установените условия за учредяване на право на пристрояване не се отразява на действителността й. Решението е правилно по своя резултат. Заповедта, чиято нищожност се претендира съгласно чл. 149, ал. 5 АПК, е издадена на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 61, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич с решение от 30.01.2008 г. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Добрич е валиден акт. Издадена е от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С протестираната заповед е учредено в полза на физическо лице право на пристрояване към самостоятелен обект, негова собственост в сграда - етажна собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В разпоредбата на чл. 61 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич, в редакцията към датата на издаване на заповедта, е възпроизведено правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС. Не е предвидено изискване правото на надстрояване и/или на пристрояване на сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имоти, частна общинска собственост, да се учредява след решение на органа на местно самоуправление като предпоставка за издаване на заповедта на кмета на общината. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Тази норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена в общински имот сграда или самостоятелен обект в нея. Само в този случай законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, прави същата специална спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. В решението на съда неправилно е прието, че за заповедта по чл. 38, ал. 2 ЗОбС е необходимо решение на общинския съвет като елемент от фактическия състав по издаването й, чиято липса обуславя материална незаконосъобразност на акта, но не и нищожност. Това обстоятелство не се отразява на правилността на обжалваното решение. Крайният правен извод на съда, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Не са налице твърдяните в протеста основания за нищожност, поради което същия е отхвърлен правилно. Като правилно обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение