Решение № 11106 от 23.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7543/2014 г.

Решение № 11106 от 23.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7543/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Александър Методиев Писарски - представляващ "Лидерпроект" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 578 от 08.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, което е постановено по преписка № КЗК-329/2014 г. Жалбоподателят счита, че КЗК неправилно е отсъдила в полза на Възложителя и е оставила в сила Решение № 52/13.02.2014 г. на директора на Южноцентрално Държавно Предприятие за определяне на изпълнител по открита процедура с предмет "Изготвяне на технически проекти за Южноцентрално Държавно Предприятие с цел кандидатстване по мярка 226 "Възстановяване на горския потенциал и въвеждане на превантивни дейности" от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.". Жалбоподателят твърди, че обжалваното пред КЗК решение на Възложителя е незаконосъобразно поради множество сериозни нарушения в работата на Комисията, нейната компетентност и неприлагането на принципите на равнопоставеност и недискриминация. По подробно изложени фактически и правни основания моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и постановено друго решение по съществото на делото, а именно отмяна на незаконосъобразното решение на ЮЦДП - Смолян, а също така да бъде уважено искането за възстановяване на разноските, направени по производството. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Южноцентрално държавно предприятие (ЮЦДП), гр. Смолян, не заявяват становища по жалбата. Заинтересованите страни: "Стройинвестконсулт София" ЕООД, гр. София и "В и Р Инженеринг" ООД, гр. София, също не вземат отношение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в законния срок, но по същество е неоснователна. В същата се приповтарят възраженията, които са били направени и в първоначалната жалба до КЗК, като последната е отговорила подробно и аргументирано на всичките, базирайки се на събраните доказателства. Правилен е извода на административния орган, че тригодишният период изискан при първоначално обявените условия не е бил спазен, като жалбоподателят е посочил оборот, касаещ други три години, а именно 2011 г., 2012 г. и 2013 г., поради което и същият не покрива минималното изискване за наличието на оборот от проектиране и офертата му не отговаря на минималните изисквания за допустимост. Съвсем верен е извода на КЗК, че ако жалбоподателят не е бил съгласен с изисканото условие за точно този период от 2010 г. до 2012 г., включително е имал възможността да обжалва този акт на възложителя в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, нещо, което не е било сторено. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че в протокол 1 липсват данни за съответствието на избрания за изпълнител участник с минималните критерии за подбор. Тук КЗК правилно е изтълкувала и приложила чл. 56 от ЗОП във вр. с чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от същия закон, като е приела, че комисията е спазила напълно своите задължения и е съставила протокол 1, в който се съдържат както обстойни записи за установените липси и несъответствия с минималните критерии за подбор, така и са изредени представените от всеки участник документи и че в краен резултат нарушения при съставянето на протокол 1 не са налице. Неоснователни са и възраженията касаещи и протокол 2, като изводът на административния орган, че доколкото предметът на обжалваната поръчка е свързан с изготвянето на технически проекти, то описание на самите строителни системи не се налага да се прави, поради което и описанието на строителните системи не е задължителен реквизит на техническото предложение и неговата липса не може да доведе до отстраняването на дадена оферта. Неоснователни са и другите възражения, развити в касационната жалба, поради което и същата следва да се остави без уважение. По образуваното адм. дело № 7543/2014 г. са приложени два идентични екземпляра от жалба на "Лидерпроект" ЕООД, гр. София: единият е подаден направо във Върховния административен съд на датата 28.05.2014 г., но с разпореждане на председателя на Четвърто отделение на ВАС е изпратен на КЗК за окомплектоване. Другият екземпляр правилно е подаден чрез административния орган, издал обжалваното решение и е постъпил в КЗК на 29.05.2014 г., като видно от датата на куриерска служба ЕКОНТ експрес, пратката е била предадена на 28.05.2014 г. При тези данни настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "Лидерпроект" ЕООД, гр. София е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на 14.05.2014 г. и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 578 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 329/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Лидерпроект" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 52/13.02.2014 г. на директора на Южноцентрално държавно предприятие - Смолян за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на технически проекти за Южноцентрално държавно предприятие с цел кандидатстване по мярка 226 "Възстановяване на горския потенциал и въвеждане на превантивни дейности" от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. от "Южноцентрално Държавно Предприятие", открита с Решение № 944/16.12.2013 г. на възложителя. 2. ВЪЗЛАГА на "Лидерпроект" ЕООД направените по производството разноски от Южноцентрално държавно предприятие - Смолян, в размер на 500.00 (петстотин) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възлагане на разноски, направено от "Лидерпроект" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че "Лидерпроект" ЕООД е участник в обжалваната процедура, като с процесното решение е отстранен. Жалбата му е входирана в деловодството на КЗК на 28.02.2014 г., т. е. е подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, пред надлежен орган, от лице, имащо правен интерес, поради което се явява процесуално допустима. КЗК е разгледала по същество твърденията на жалбоподателя и е приела, че всички са неоснователни, за което е изложила обстойни съображения. Въз основа на изложеното е направила извод, че Решение № 52/13.02.2014 г. на директора на ЮЦДП - Смолян е законосъобразен индивидуален административен акт, който не страда от релевираните в жалбата пороци и като такъв следва да бъде оставен в сила. За неоснователно КЗК е приела и искането на жалбоподателя, на основание чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП да наложи санкция на възложителя, защото е констатирала, че в случая е оставила без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на обжалваното решение и след направена проверка в електронния регистър, поддържан от АОП е установила, че договор по обжалваната процедура не е сключен, т. е., не са налице основания за налагане на санкция на възложителя. При този изход на преписката с оглед неоснователността на жалбата, КЗК е приела, че претенцията на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в производството следва да остави без уважение, а същевременно искането на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да бъде уважено, като на "Лидерпроект" ЕООД се възложат 500.00 лева. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Жалбата на "Лидерпроект" ЕООД, гр. София до КЗК, по която е била образувана преписка № КЗК - 329/2014 г., е насочена срещу Решение № 52/13.02.2014 г. на Директора на ЮЦДП (Южноцентрално държавно предприятие) град Смолян. С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга по реда на Глава пета от Закона за обществените поръчки чрез открита процедура с предмет: "Изготвяне на технически проекти за Южноцентрално държавно предприятие с цел кандидатстване по мярка 226 "Възстановяване на горския потенциал и въвеждане на превантивни дейности" от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. от Южноцентрално държавно предприятие"; класираният на първо място "Стройинвестконсулт София" ЕООД, гр. София е определен за изпълнител и са отстранени няколко участника, измежду които и "Лидерпроект" ЕООД, гр. София. Видно от посочените в решението мотиви, участникът не е доказал съответствието си с изискванията за подбор и по-конкретно с поставеното от възложителя задължително минимално изискване да бъде представена информация за оборота от извършени услуги, сходни с предмета на поръчката общо за последните три години, но не не по-малко от 100 000 лева без ДДС, като годините са изрично уточнени - 2010 г., 2011 г. и 2012 г. или от датата на учредяване на участника, като за удостоверяване на това обстоятелство е приложен Образец № 6 като част от документацията за участие. Участникът е представил попълнен Образец № 6, съдържащ информация за оборота му за 2011 г., 2012 г. и 2013 г., но периодът, за който представя информацията не отговаря на периода, поставен от възложителя. И съдебният състав, както и съставът на КЗК достига до извода, че участникът "Лидерпроект" ЕООД, гр. София е отстранен законосъобразно от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, която е открита с Решение № 944 от 16.12.2013 г. на възложителя. С решението за откриване са одобрени Обявлението за поръчката и Документацията за участие в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. В раздел III. 2.2) от Обявлението "Икономически и финансови възможности" възложителят е изискал като минимално ниво участниците да са реализирали оборот от проектантски услуги сумарно за последните 3 (три) приключили финансови години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) в размер не по-малък от 100 000.00 лева (сто хиляди лева) без ДДС. Същото изискване се съдържа и в т. 2.4.1 от Указания за участие - минимални финансови изисквания, като част от общата Документация за участие. В одобрения от възложителя Образец № 6, който следва да се представи от участниците изрично са отразени трите години, за които следва се посочи оборота от проектиране и те са: 2010 г., 2011 г. и 2012 г. Спорният момент в конкретния случай е не размера на общия оборот от 100 000.00 лева; не факта, дали този оборот следва да е от услуги, сходни с предмета на поръчката; не вида на документа, с който се доказва оборота, а периода, тоест за кои точно години трябва да е реализиран. Участникът "Лидерпроект" ЕООД, гр. София е представил Образец № 6 за годините 2011, 2012 и 2013, защото според него това са последните три приключили финансови години. При положение, че възложителят е посочил конкретно за кои точно години иска доказателства за оборот, безспорно жалбоподателят не се е съобразил с изискванията на възложителя, които следва да се изпълняват, а не да се коментират. В случая обществената поръчка е открита през 2013 г. и последните три финансови години са 2010, 2011 и 2012 г. Без значение е обстоятелството, че офертата на жалбоподателя е подадена през 2014 г. - на 13 януари, на която дата очевидно е приключила вече и 2013 г. В този смисъл релевантна е датата на откриването на процедурата, а не датата на подаване на офертите на участниците. Последната приключена финансова година считано от датата на откриване на процедурата е 2012 г., а не 2013 г. Изискванията на възложителя са предварително обявени и като необжалвани в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, са влезли в сила. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г.), която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 29 изменения и допълнения на ЗОП, "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", а според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. На това място следва да се посочи, че обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата и има възможност да бъдат обжалвани своевременно, а при неяснота на документацията - да се поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП, което очевидно в случая не е направено. Видно от Протокол № 1 от 14.01.2014 г. комисията на възложителя изрично е изискала от жалбоподателя на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи информация за оборота от извършени услуги, сходни с предмета на поръчката общо за последните три години - 2010 г., 2011 г. и 2012 г., или от датата на учредяване - Образец № 6, но указанието не е било изпълнено, видно от Протокол № 2 от 27.01.2014 г. и комисията е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В контекста на изложеното при влезли в сила и предварително обявени изисквания на възложителя, отстраняването на жалбоподателя не е в противоречие с чл. 47 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, както твърди жалбоподателя. Видно от Протокол № 3 от 04.02.2014 г., комисията е пристъпила към отваряне и оповестяване на ценовите оферти на допуснатите участници, извършила е класиране по предварително обявената методика и на база на оценяването е класирала участниците. До този етап жалбоподателят не е достигнал и затова правилно КЗК е приела в решението си, че не е необходимо да изследва обстоятелството изложени ли са мотиви относно присъдените от комисията оценки. Споделят се напълно и не е необходимо да се приповтарят отново и в съдебното решение съображенията на КЗК относно останалите оплаквания на жалбоподателя касаещи незаконосъобразен състав на комисията по чл. 34, ал. 2 от ЗОП, непълни декларации по чл. 35 от ЗОП, нарушения при съставянето на Протокол № 1 и нередности в Протокол № 2. В жалбата до ВАС се правят абсолютно същите оплаквания, които се явяват неоснователни. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,