Решение № 4936 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6454/2019 г.

Решение № 4936 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6454/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Агенцията по геодезия, картография и кадастър срещу решение № 3452 от 23.05.2018 г. по адм. д. № 13834/2017 г. на Административен съд София- град, с което отхвърлена подадената жалба срещу решение № ФК-2017-98 от 24.11.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на АГКК в качеството на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-1. 002-0005-C01/16.01.2017 г. е наложена финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатите договори, сключени в резултат на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри в цифров вид на урбанизираните територии, попадащи в землища на населени места в общини Бургас, Приморско и Созопол, област Бургас, общини Варна, Белослав и Бяла, област Варна, Община Пазарджик, област Пазарджик, Община Плевен, област Плевен и община Родопи, област Пловдив". Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че видно от стр. 22 на документацията за обществената поръчка (одобрена от Възложителя с Решение № РД-19-3/09.02.2017 г.), по отношение на критерия за подбор изрично е записано, че информацията се попълва в Част IV от ЕЕДОП, с посочване на вид, марка, модел и технически параметри на оборудването, следователно само в този смисъл следва да се приемат и тълкуват указанията. Посочените документи (заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи) не са изискани като част от офертите на участници и не следва да се счита, че необосновано възпрепятстват участието на лица в обявената процедура. Документите за доказване на техническите способности на участниците (участникът да разполага като минимум със собствено или наето оборудване), са регламентирани в чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, възприети са от възложителя в документацията и не се изискват други документи за доказване съответствие с критериите за подбор по отношение техническите способности на участниците, освен посочените в закона. Детайлното изброяване на реквизитите на информацията, която се предоставя е примерно поставена, с цел улеснение и структуриране и може да послужи за преценка относно съответствието с условията на възложителя. Възпроизведени са и правомощията на възложителя по чл. 67, ал. 5 от ЗОП, както и на комисията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като детайлно са изброени реквизитите на информацията, която се предоставя, с цел тя да може да послужи за преценка относно съответствието с всички условия за покриване на техническите способности (заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи). Изрично в документацията е посочено, че само в тези случаи (при прилагане на чл. 67, ал. 5 или на чл. 104, ал. 5 от ЗОП), а не на общо основание и при подаване на офертите (посочените документи не са изискани като част от офертите на участници), участниците следва да бъдат готови да представят при поискване изброените документи, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, тъй като те са първичният източник на декларираната в ЕЕДОП информация. Според жалбоподателя от логическото тълкуване на посоченото в документацията (т. В. II.) следва, че такава проверка не е задължителна, доколкото е използвана думата "може", което предполага възможност за преценка от извършването на проверка, при необходимост и констатиране на несъответствия с декларираните данни, по аргумент по посоченото в Забележката. "В случай, че представените документи не отговарят и/или не доказват декларираните данни, и/или им противоречат участникът се отстранява.". Забележката, която е дадена, че при липса на такива доказателства може да бъде отстранен участник, при условието, че е реализирана последваща проверка на комисията, при цялостното тълкуване на съдържанието на текста на документацията, предполага установяването на липсата на валидни доказателства за наличието на технически способности. В условията на поръчката не е посочено, че тези документи (заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи) задължително се представят от участниците при подаване на офертите им или на следващ етап от развитието на процедурата. Изброяването на вида на възможните допълнителни доказателства, които комисията имала право да изиска, не е изчерпателно изброен и задължително обвързващ, а посочва най-общо удостоверителните документи, за установяване на техническите способности. Счита, че не е налице нередност по т. 9 и че неправилно е определена основата за налагане на финансова корекция, тъй като 15 % е национално съфинансиране. Евентуално счита, че размерът на финансовата корекция следва да се намали от 10 % на 5 %. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. В административния акт е посочено, че точка В. II. от документацията възложителят е заложил изискване участникът да разполага като минимум със собствено или наето оборудване необходимо за изпълнение дейностите по предмета на обществената поръчка. Прието е, че на първо място възложителят не следва да ограничава вида на правоотношенията с участниците, а именно само собственост или наем, на второ място възложителят е посочил, че за доказване на поставеното изискване, участниците могат да представят: заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи (всеки друг равностоен документ се приема). Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗОП за доказване на техническите изисквания и по-конкретно че разполага с необходимите технически средства, участниците следва да представят единствено списък на техническите средства, но не и да се изискват заверени копия от договор/и, споразумения, фактури други подобни документи (всеки друг равностоен документ се приема). Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с критериите за подбор, освен посочените в закона. Единствено и само декларирането на обстоятелството, че участникът ще разполага с изисканото от възложителя техническо оборудване, е необходимо за законосъобразното допускане на участника. В случай, че участникът бъде избран за изпълнител, може да сключи договор по правоотношение различно от собственост или наем. Втората част на констатацията относно допуснатото от възложителя нарушение касае не момента на представяне на посочените документи (заверени копия от договор/и. споразумения, фактури и/или други подобни документи), т. е. да са изискани с представянето на офертите, а се отнася до нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Възложителят е заложил изискване за доказване съответствието с изискването за наличното техническо оборудване, участникът да представи заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за доказване на техническите и професионални способности на участниците, а именно да разполагат с необходимите технически средства, се представя само и единствено списък на техническите средства. Единственото доказателство, което може да бъде изискано от участниците е списък на техническите средства, но не и заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи. Видно от документацията за участие, възложителят е изискал документи, доказващи поставения критерий за подбор, извън тези, изчерпателно посочени в закона. С това си действие възложителят е нарушил императивната норма на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. При определяне на размера на финансовата корекция управляващият орган е посочил, че корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението. С оглед реалната конкуренция по процедурата, а именно подадени по ОП1 - седем броя оферти, ОП2 четири броя оферти, ОПЗ два броя оферти, ОП4 една оферта, ОП5 два броя оферти. ОП6 - дванадесет броя оферти, ОП7 шест броя оферти, ОП8 четири броя оферти, ОП9 два броя оферти, ОП10 една оферта, УО определил финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатите договори по десетте обособени позиции. Съдът е приел, че първото нарушение не е налице. Не споделил изводите на ръководителя на УО, а възприел доводите на жалбоподателя, че не е въвел ограничително изискване, предвид изричното посочване в документацията и в обявлението за поръчка (раздел III. 1. 3, т. II), че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях. С направеното пояснение, което редакционно – технически непосредствено следва и съответно е директно относимо към изискването участникът да разполага като минимум със собствено или наето оборудване, по същество се преодолява евентуалното съмнение за ограничение относно възможните правоотношения, чрез които се осигурява оборудването. С оглед на това съдът приел, че жалбоподателят не е установил неправомерен критерий за подбор и съответно не е допуснал нередност от категорията на посочените в т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази част съдебното решение е влязло в сила. С решение № 1814 от 18.03.2019 г. по адм. д. № 13834/2017 г. на Административен съд София- град е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 3452/23.05.2018 г., постановено по адм. дело № 13834 по описа за 2017 г. на АССГ, като диспозитивът на съдебния акт да се чете: "Отменя по жалбата на Агенцията по геодезия, картография и кадастър Решение № ФК-2017-98 от 24.11.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" в частта, касаеща извършено от АГКК нарушение чрез въведеното изискване по т. II. изречение първо на т. III. 1. 3 от обявлението за поръчката - участниците да разполагат като минимум със собствено или наето оборудване, необходимо за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. Това решение не е обжалвано и е влязло в сила. С оглед на това първото нарушение не е предмет на настоящото касационно производство. Отхвърлена е жалбата на Агенцията по геодезия, картография и кадастър против Решение № ФК-2017-98 от 24.11.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" в останалата част. За обосновани са приети изводите на ръководителя на УО, че чрез заложеното от възложителя изискване към участниците да доказват съответствие с критериите за подбор с документи (заверени копия от договори/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи) е нарушена забраната по чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно чл. чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Документите, с които се доказват техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, са посочени в чл. 64 ЗОП, като видно от ал. 1, т. 4 на разпоредбата по отношение на техническите средства и съоръжения за осигуряване на качеството, включително за проучване и изследване, това са единствено списък, съответно описание на мерките. Следователно за установяване на техническите способности възложителят няма право да изисква от участниците представяне на каквито и да било документи, освен списък на оборудването. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е изисквано тези документи да бъдат представени като част от офертата, както и че според документацията за обществената поръчка информацията по отношение на този критерий за подбор изрично е посочено, че се попълва Част I от ЕЕДОП, с посочване на вид, марка, модел и технически параметри на оборудването. В случая нарушението се изразява в това, че възложителят въобще е установил изискване за доказване на конкретното обстоятелство чрез документи, каквито няма право да изисква съгласно чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗОП. Самото въвеждане на такова изискване съставлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 3 ЗОП, поради което е без значение, че тези документи не следвало да се представят при подаването на офертите, а евентуално биха били изисквани от комисията съобразно чл. 104, ал. 5 ЗОП или от възложителя в хипотезата на чл. 67, ал. 5 ЗОП. Както е посочил ръководителят на УО, констатацията за извършено нарушение не е свързана с момента на представяне на посочените документи, а се отнася за принципната недопустимост на изискването им и за обективното нарушение на чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 4 ЗОП. Следователно, извършено е нарушение, което осъществява състава на нередност по т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовото отражение на нарушението се изразява в наличието на потенциална вреда за бюджета на ЕС, вследствие разубеждаващия ефект на въведеното неправомерно изискване. Този извод не се променя от обстоятелството, че са подадени общо 41 оферти за десетте обособени позиции, тъй като, от една страна, наличието на повече от една оферта само по себе си не означава, че обществената поръчка е проведена при оптимална конкуренция, а от друга страна, за някои от обособените позиции са били подадени и само по една оферта (ОП 4 и ОП 10). Съдът направил извод, че извършеното при провеждане на обществената поръчка нарушение попада в обхвата на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съставлява нередност, за която се предвижда финансова корекция. Предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, размерът на финансовата корекция е правилно определен по пропорционалния метод. Размерът, който е предвиден за този вид нередности в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е 25%, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. Съдът приел, че в случая финансовата корекция е определена в размер на 10 %, като административният орган е изложил съответни мотиви за посочения намален размер – наличието на реална конкуренция в процедурата, за която свидетелстват подадените оферти и при определяне на размера на финансовата корекция, което е в дискреционната власт на административния орган, е спазен принципът на съразмерност, предвид броя на обособените позиции (10), които са засегнати от нарушението. Решението е неправилно частично. Правилно е прието, че е заложено от възложителя ограничително изискване - изискването към участниците да доказват съответствие с критериите за подбор с документи извън изчерпателно посочените в закона. В обявлението за обществената поръчка е предвидено, че участниците следва да докажат съответствие с изискването да разполагат със собствено или наето оборудване с представянето на заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи (всеки равностоен документ се приема). Това изискване е ограничително, тъй като съставлява нарушение на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно който за доказване на техническите изисквания на кандидатите или участниците и по-конкретно изискването да разполагат с необходимите технически средства, се представя единствено списък на техническите средства и съоръжения, но не и заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи (всеки равностоен документ се приема). Разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, е императивна, а не диспозитивна, поради което документите, които могат да се изискват от участниците са изчерпателно посочени в закона и техният кръг не може да бъде разширяван по преценка на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че не е налице нарушение на закона и ограничително изискване, тъй като посочените документи не се изискват на етап представяне на оферти от участниците и съгласно документацията за участие на този етап само се попълва информация за критерия за подбор в Част IV от ЕЕДОП, както и че няма постъпили искания за разяснения от потенциални участници в обществената поръчка и няма отстранени участници на основание, че не са представили някой от изброените документи. Правилно съдът е посочил в обжалваното решение, че в случая нарушението се изразява в това, че възложителят е установил изискване за доказване на конкретното обстоятелство чрез документи, каквито няма право да изисква съгласно чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Въвеждане на това изискване съставлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, поради което е без значение, че тези документи не е следвало да се представят при подаването на офертите, тъй като констатацията за извършено нарушение не е свързана с момента на представяне на посочените документи, а се отнася за принципната недопустимост на изискването им и за обективното нарушение на чл. 59, ал. 3 вр. чл. 64, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Неоснователни са и доводите на касационния жалбоподател, че документите, предмет на констатираното нарушение не са изисквани на общо основание, а само евентуално от комисията съобразно чл. 104, ал. 5 от ЗОП или от възложителя в хипотезата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Независимо че комисията или възложителят не са се възползвали от възможността да изискат спорните документи, самата възможност да се изискват документи, извън посочените в закона също е неправомерно. В тази връзка, твърденията на жалбоподателя, че изискването на документи за доказване на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства не е преднамерено и необосновано действие на комисията, а следва да произтича от необходимостта да се изяснят някои декларирани обстоятелства, са ирелевантни в случая. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че добросъвестността на участниците изисква и предполага удостовереното по списъка оборудване винаги да се основава на такива документи, които макар и не изрично посочени по ЗОП, са законоустановени писмени документи (доказателства), служещи за доказване наличието на оборудване, необходимо за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. Волята на законодателя е ясно изразена в разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Законодателят нормативно е установил, че за доказване на техническите изисквания на кандидатите или участниците и по- конкретно изискването да разполагат с необходимите технически средства, се представя единствено списък на техническите средства и съоръжения, поради което, възложителят не може по своя преценка да изисква други документи, служещи за доказване наличието на оборудване. Неоснователни са и доводите, че изброяването на вида на възможните допълнителни доказателства, които комисията е имала право да изиска, не е изчерпателно изброен и задължително обвързващ, а посочва най-общо удостоверителни документи, за установяване на техническите способности. Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП, възложителите са длъжни да посочат в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им. В случая в обявлението за откриване на процедурата като документи, чрез които се доказва изискването към участниците да разполагат с оборудване, необходимо за изпълнението на дейностите по предмета на обществената поръчка, са посочени следните документи: заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи (всеки равностоен документ се приема). Предвид разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП и съдържанието на обявлението, изброените документи, макар и алтернативно и неизчерпателно посочени, са задължителни и обвързващи за участниците. Комисията би могла и да не изиска на етап разглеждане на офертите въпросните доказателства, но на етап избран изпълнител, който следва да представи доказателствата, изискани от възложителя съгласно обявлението за доказване на критериите за подбор, избраният изпълнител ще следва да представи "заверени копия от договор/и, споразумения, фактури и/или други подобни документи", с оглед на което е налице нарушение. Неоснователни са доводите, че неправилно е определена основата за налагане на финансовата корекция. Предвид изменението в чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ от 24.10.2017 г., националното съфинансиране се включва в понятието ЕСИФ, поради което попада и в обхвата на чл. 1, ал. 1 и чл. 70 и 71 от ЗУСЕСИФ. Административният акт е издаден на 24.11.2017 г., след изменението на закона. Независимо от това неправилно е определен размера на финансовата корекция. От една страна мотивите на управляващия орган също не обосновават определения размер на финансова корекция 10 %. От друга страна, с оглед обстоятелството, че с влязлата в сила част от съдебното решение административният акт е отменен в частта, касаеща извършено от АГКК нарушение чрез въведеното изискване по т. II. изречение първо на т. III. 1. 3 от обявлението за поръчката - участниците да разполагат като минимум със собствено или наето оборудване, необходимо за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка, също следва да се приеме, че в административния акт размерът на финансовата корекция е определен неправилно по тежест, тъй като едно от посочените две нарушения обосноваващи нередността не е налице. С оглед на това управляващият орган е следвало да определи размер на финансовата корекция в минималния размер от 5 %. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени частично. На двете страни се определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., но с оглед изхода на спора, по компенсация не следва да се присъждат разноски по делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение