Решение № 14061 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9179/2020 г.

Решение № 14061 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9179/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от община Карлово срещу решение № 1061/22.06.2020 г., на Административен съд Пловдив, постановено по административно дело № 784/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на общината против решение от 05.03.2020 г., на Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда" в министерство на околната среда и водите и управляващ орган на ОП "Околна среда" 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушенията и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕСИФ от стойността на сключени договори № 199/09.12.2019 г. и № 200/09.12.2019 г., с изпълнител "Офис Тайм" ЕООД. Касационният жалбоподател, изразява становище за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че не е налице нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и, че са погрешни изводите на АС - Пловдив, че разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е неприложима в случаите на възлагане на обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП. Твърди се, че с изменението на чл. 192 от ЗОП /в сила от 01.03.2019 г. / препращането към реда за разглеждане и оценка, уреден в ППЗОП е отпаднал, с което е отпаднала и невъзможността за прилагане на чл. 195 от ЗОП. Сочи се, че в съдебния акт съдът недопустимо е преквалифицирал твърдяното извършено нарушение, тъй като в оспорения акт е посочена като нарушена нормата на чл. 192, ал. 4 от ЗОП и чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, а съдът е извел извод за нарушение на чл. 97 от ППЗОП, тъй като в чл. 94 от същия подзаконов акт има само две алинеи. Преквалифицирането на нарушената норма от съда е съществен процесуален порок, който води до основание за отмяна. Навежда се довода, че участниците "Триера Комюникейшънс" ЕООД и "Мега Комюникейшън" ЕООД са отстранени от комисията на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП вр. чл. 72, ал. 3 от ЗОП и това би трябвало да е нарушената разпоредба, като в оспорения акт липсва подобна квалификация. Оспорват се изводите на съда за допуснато нарушение и на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. от с. з. тъй като законът никъде не е посочил, че при възлагане на поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП възложителите трябва да прилагат разпоредбите на чл. 12 от ЗОП. Счита се, че цитираната от съда разпоредба на чл. 194а, ал. 1 от ЗОП е неотносима към спора, тъй като тя само указва на възложителите, че те могат да приложат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява, когато предмета на поръчката попада в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и когато нейната стойност попада в праговете по чл. 20, ал. 2 от ЗОП за възлагане чрез публично състезание. Освен това се твърди и, че както УО, така и съда не са приложили правилно закона, като не е коректно посочено правното основание за определяне на финансовата корекция, а именно по т. 12 от Наредбата. Предвид изложеното моли съдебното решение да бъде отменено и да се отмени обжалвания акт, а в алтернативност съда да след отмяна на обжалваното решение, да върне делото за разглеждане от друг съдебен състав. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответната страна – Ръководителя на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020 г., чрез процесуален представител оспорва жалбата. Твърди, че оспореното решение е правилно и не страда от пороци водещи до неговата отмяна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение съставът на АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на община Карлово срещу решение от 05.03.2020 г., на Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда" в министерство на околната среда и водите и управляващ орган на ОП "Околна среда" 2014-2020 г., с което на общината на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 12, колона четири и т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на: 1. 4 520 лв., без ДДС от засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от договор за ОП 1 № 199/09.12.2019 г., с изпълнител "Офис Тайм" ЕООД и 2. 5 690 лв., без ДДС от засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от договор за ОП 2 № 200/09.12.2019 г., с изпълнител "Офис Тайм" ЕООД. За да постанови решението си, съдът е изложил, че община Карлово е получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16 M10 P002-2. 005-0001-C01/29.11.2018 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект с наименование "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци", финансиран по Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. За целите на изпълнението на дейностите по проекта община Карлово е публикувала на 16.09.2019 г. обява по чл. 20, ал. 3 от ЗОП за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по информация, комуникация и визуализация на проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, включително осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци" за нуждите на община Карлово. Назначена е комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. На 17.10.2019 г., комисията е разгледала ценовите предложения на участниците, като е извършила проверка за наличие на необичайно благоприятни оферти. При проверка на показателя "Предлагана цена" било установено, че участниците по ОП 1 "Триера Комюникейшън" ЕООД е с 29. 5% по-благоприятна от средната стойност на останалите участници, а на "Мега Комюникейшън" ЕООД е с 29. 51% по-благоприятна от средната стойност на останалите участници; по ОП 2 "Еа Принт" ООД е представила оферта със 68. 46% по-благоприятна оферта от средната стойност на участниците. Предвид на горното комисията е изискала от посочените юридически лица подробни писмени обосновки за начина на формиране на предложените от тях цени. След получаването им и след тяхното разглеждане било прието, че тези обосновки не съдържат обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което не могат да се приемат и комисията е предложила на възложителя да отстрани посочените участници. С писмо изх. № 2-005-0001-2-101/30.01.2020 г., административния орган е уведомил кмета на общината, че във връзка с проведената обществена поръчка са идентифицирани две нарушения с финансов ефект: 1. Нарушение на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 12, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и нарушение на чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП – недостатъчно или неточно определяне предмета на поръчката и 2. Нарушение на чл. 192, ал. 4 от ЗОП вр. чл. 94, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП /по вероятно както е посочил съда е чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП/ - незаконосъобразно отстранени участници и е дал срок на общината за писмени възражения. След тяхното депозиране и обсъждане УО е издал оспореното решение, като е приел, че няма извършено нарушение на чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, но по останалите нарушения приема, че са извършени. Органа е посочил, че способа "Събиране на оферти с обява" се намира в Глава Двадесет и шеста от ЗОП и, че съгласно чл. 186 от ЗОП разпоредбите на тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП но не следва субсидиарно да се прилага чл. 72 от ЗОП, тъй като редът за подаване, разглеждане и оценка на офертите е уреден изрично в ППЗОП. Прието е, че при способа "събиране на оферти с обява" както офертите, така и ценовите предложения се отварят в рамките на едно публично заседание и сред действията на комисията по реда на чл. 97 от ППЗОП не е предвидено задължението да изискват писмена обосновка. Органа е заключил, че е допуснато нарушение от страна на комисията, което е довело и до незаконосъобразно отстраняване на участници, предложили по-изгодни ценови предложения. Нередността е класифицирана като такава по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. УО е посочил, че по силата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят е длъжен да отдели тези части в една или няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки. Тъй като възложителят не е отделил частите от предмета на обособената позиция, които попадат в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, то той е ограничил специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания да участват в обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 12, колона четири от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определена е финансова корекция за всяка една от обособените позиции в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението разходи от двата сключени с изпълнителя "Офис Тайм" ЕООД договори. Въз основа на установеното съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата АС – Пловдив е изложил, че процесната обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП и тъй като процедурата по събиране на оферти с обява е уредена изцяло в нормата на чл. 97 от ППЗОП, то не се прилага разпоредбата на чл. 72 от ЗОП предвид чл. 195 от ЗОП. Съдът е посочил, че процедурата в ППЗОП е уредена като опростена такава и не е предвидено възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респек. липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна. Прието е от съдът, че правилно УО е установил извършено нарушение на чл. 192, ал. 4 от ЗОП вр. чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, както и, че правилно е квалифицирано нарушението като нередност по т. 14 от Наредбата. По отношение на второто нарушение, също е прието, че то се установява безспорно. Съдът е посочил че по силата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП МС по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоки и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социално и професионално интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Посочил е още, че предвид чл. 80, ал. 1 от ППЗОП и с оглед характера на обществената поръчка, е следвало възложителя – община Карлово, да отдели обществената поръчка в частта по ОП 2 "Дейности по осигуряване на визуализация" и тя да бъде запазена за специализирани предприятия, тъй като изработката на брошури и дипляни попада в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като не е извършил това, бенефициера е допуснал нарушение на посочените по-горе норми, което според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 12, ред четвърти от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел, че както размера на финансовата корекция, така и основата и върху която е изчислена са правилни. Решението е неправилно. За правилни се приемат изводите на първоинстанционния съд, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и, че са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, жалбоподателят е уведомен с писмо, в което подробно са описани констатираните нарушения и му е даден срок да изрази становище, вкл. да представи доказателства, като правилно съдът е посочил, че при издаване на оспореното решение не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Изводите на съда, че оспореното решение на УО на "ОПОС" не противоречи на материалноправните норми са неправилни. Съгласно чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2