Решение № 7868 от 21.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1462/2017 г.

Решение № 7868 от 21.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1462/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, гр. С., ул. "Д. И." .№... срещу Решение № 13770 от 14.12.2016 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 6144/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя акт № 14-00-209 от 02.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., с който на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 100% от разходите по сключения договор № РД-43-2 от 03.07.2015 г. по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото.

Сочи, че в решението съдът не уточнява наименованието на нормативния акт, в нарушение на който приема за издаден оспорения акт. Посочено е само нарушение на "Наредба", но не и нейното наименование, поради което не става ясно кой нормативен акт съдът е счел за приложим и съответно нарушен. Сочи, че в случая органът твърди нарушение, а не нередност, на Закона за обществените поръчки, в съответствие с което нарушение и при приложение на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) определя финансовата корекция.

Позовава се на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и сочи, че в противоречие с тази разпоредба и с практиката на Съда на Европейския съюз съдът приема, че за наличието на нередност е необходимо органът да докаже конкретния размер на вредата. Съдът не отчел, че нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и дискриминация, които обективно се явяват нарушени при установеното нарушение, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в процедурата, винаги съществува потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Размерът на тази вреда обективно не може да бъде установен, но именно поради това е и регламентирания в чл. 9, ал. 2 от Методологията пропорционален метод за определяне на вредата. Сочи, че с пропорционалния метод законодателят е въвел необорима презумпция за наличието на вреда при установените в Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки. Приемането на мотивите на съда би довело до обезсмисляне на Методологията и фактическия я прави неприложима.

Неправилно съдът приема, че "нередността, с оглед на дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение". Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз.

Необоснован, с оглед на доказателствата по делото, счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Изводът му за необходимост от допълнителни консултантски услуги не е обоснован с никакво доказателство и конкретни аргументи. От мотивите на съда не става ясно защо съдът приема, че в случая органът смесил основанията по чл. 90, ал. 1, т. 8 и тези по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.).

Изводите на съда са направени без цялостно обследване на всички факти и обстоятелства по делото, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила и обосновава неправилност на решението. От мотивите на съда не стават ясни причините, поради които приема събраните по делото доказателства за достатъчни да обосноват необходимост от възлагане на консултантски услуги на същото лице, което е осъществило строителен надзор върху дейностите по основния договор. Неправилен счита извода на съда за липса на доказателства, които да обосноват предвидимост на обстоятелствата. Прави подробен анализ на доказателствата по делото и счита, че те по безспорен начин доказват причината за допълните строителни мероприятия - лош подход при първоначалното възлагане на строителството, а не "непредвидени обстоятелства". Установените от изпълнителя несъответствия на документирания геоложки строеж от проучвателните сондажи, представени в техническата документация, и други подобни несъответствия, са основание за извършване на допълнителни мероприятия, извън предвидените в първоначалния договор за строителство. Тези допълнителни мероприятия са били предмет на договор, възложен чрез открита процедура, което по никакъв начин на обоснована необходимост от възлагане на надзорните дейности на тези строителни работи чрез процесния допълнителен договор. Сочи, че аналогично е било и становището на Агенцията за обществени поръчки - за липса на "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 14б ЗОП (отм.).

Представеният сертификат за форсмажор № 026 от 03.07.2014 г. на Българската търговско-промишлена палата удостоверява, че изпълнителят по договора за строителство е изпаднал в обективна невъзможност да изпълни в срок задълженията си и е издаден именно с тази цел. Но нито сертификатът, нито представените протоколи, проби и други доказват причините, поради което е било необходимо сключването на допълнителния договор за консултантски услуги.

Сочи, че съдът не обсъдил доказателствата по отношение на отделните подобекти, а в хода на административното производство задължение на възложителя е да докаже обстоятелствата, поради които е било необходимо сключването на допълнителен договор. Съдът не отчел и факта, че самият възложител изтъква, че възникналата необходимост от извършване на допълнителните строително-монтажни работи, за които възниква и необходимост от строителен надзор, е резултат на пропуски в техническия проект и неотчитане на влиянието на подземните води, които обстоятелства не са такива по смисъла на § 1, т. 14б ЗОП (отм.).

Неправилно счита разглеждането на самата необходимост от извършване на строително-монтажни работи като непредвидено обстоятелство, т. е. като причина за възлагане на допълнителна консултантска услуга.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура". Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от процесуален представител И. Й.

1. Ответникът по касационната жалба - Агенция "Пътна инфраструктура", счита същата за неоснователна. Съдът изследвал задълбочено всички относими обстоятелства, правилно установил фактическата обстановка и въз основа на нея направил правилни правни изводи. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на материалния закон, които да водят до неговата порочност и отмяна. Сключеният договор е в съответствие с чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Б..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Спорът по делото е за приложимостта на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.). Доказателствата по делото установяват, че породената вследствие на валежите през м. април и май 2014 г. необходимост за извършване на допълнителни строително-монтажни работи, е резултат от действие, което е могло да бъде предвидено при полагането на дължимата грижа преди сключването на основния договор. Счита за правилен довода на касатора досежно представения сертификат за форсмажор. Удостовереното обстоятелство за изпадане на изпълнителя по основния договор в обективна невъзможност не е обстоятелство, предвидено в чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.).

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

III. Фактите по делото:

1. На 09.08.2011 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2" на стойност 398 618 465, 29 лв. при безвъзмездна финансова помощ за допустими разходи в размер на 398 618 465, 29 лв.

1. На 01.08.2011 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена" е сключен Договор № РД-33-16 с предмет "Изпълнение на допълнително проектиране и строителство на обект: автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400 със срок на изпълнение максимално 25 месеца, считано от датата на подписване на Протокол, образец 2а от Наредба № 3 за определяне на строителна линия и ниво, което е станало на 20.10.2011 г.

1. На 01.08.2011 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и ДЗЗЗ "Т7/Сник" е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № РД-33-17 с предмет "Консултантски услуги във връзка с допълнително проектиране и строителство на автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400. Съгласно чл. 21, ал. 3 "в случай, че по причини извън контрола на консултанта не бъде съставен сертификат за окончателно завършване до изтичането на 27 месеца от началото на изпълнението по чл. 5, консултантът може да прекрати договора с едномесечно предизвестие ... В случай, че консултантът не прекрати договора по реда на тази алинея, той е длъжен да продължи предоставянето на консултантските услуги до съставянето на сертификат за окончателно завършване или до прекратяването на договора от изпълнителя, без да има право на допълнително възнаграждение".

1. На 20.03.2014 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена" е сключено допълнително споразумение, с което срокът на Договор № РД-33-16 е удължен до 25.11.2014 г.

1. На 23.04.2014 г. Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена" информира повторно Агенция "Пътна инфраструктура" за "наличието на явни несъответствия между геоложките условия, посочени в Инвестиционния проект, с действителните такива, разкриващи се на строителната площадка, в резултат на което възникнаха свличания на откоси в траншейните изкопи", както и за установени три групи несъответствия с техническата документация.

1. На 03.07.2014 г. Българската търговско-промишлена палата издава сертификат за форсмажор № 026, в който установява, въз основа на информация от Националния институт по метрология и хидрология при Българската академия на науките и на консултанта по смисъла на чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) на проекта - ДЗЗД "Т7/Сник", че в периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г. Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи ди Равена" е изпаднало в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си по Договор № РД-33-16 от 01.08.2011 г. и допълнително споразумение от 20.03.2014 г.

1. През м. август 2014 г. "Евротест - контрол" ЕАД представя на Агенция "Пътна инфраструктура" становище относно необходимостта от стабилизация на земната основа при строителството на автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400. В становището се сочи, че с него са дава становище и "относно твърденията на изпълнителя за установени щети от настъпило форсмажорно обстоятелство през периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г. " В становището е посочено:

л. 12 (л. 536 от делото) "Проведеното настоящо инженерногеоложко проучване, както и ревизионните геологопроучвателни дейности през м. април 2014 г. установи (sic) различие между разкритите по време на изкопни работи строителни почви и представените литоложки разновидности в надлъжния профил от Техническата документация, част Геология - директно трасе";

л. 16 (л. 540 от делото) "Част от свличанията са в резултат на неправилно оразмеряване на откосите поради разнородния геоложки строеж, както и на обилно падналите валежи през периода на строителството".

1. В периода 30.04.2014 г. - 20.08.2014 г. между Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена" е водена кореспонденция относно спирането на изпълнението на Договор № РД-33-16, установените несъответствия с инвестиционния проект и задълженията на страните по договора с оглед на това.

1. На 24.09.2014 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи ди Равена" е сключено допълнително споразумение към Договор № РД-33-16.

1. На 17.10.2014 г., с писмо, рег. № 227, ДЗЗД "Т7/Сник" уведомява Агенция "Пътна инфраструктура", че няма да прекрати договора на основание чл. 21, ал. 3.

1. На 17.02.2015 г., с Решение № 30, председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" открива процедура за възлагане на открита обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект: автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400 с три обособени позиции: Подобект I: "Стабилизиране на теренната основа по насипите и на пластове от зона "Б"; Подобект II: "Укрепване на откоси на изкопи"; Подобект III: "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при километър 26+070".

1. На 20.03.2015 г., с Решение № 45, председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", открива обществена поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) с предмет "Извършване на консултантска услуга във връзка с допълнителни строително-монтажни работи на обект: Автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от километър 5+000 до км 36+400", с три обособени позиции: Подобект I: "Стабилизиране на теренната основа по насипите и на пластове от зона "Б"; Подобект II: "Укрепване на откоси на изкопи"; Подобект III: "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при километър 26+070".

1. На 20.03.2015 г. Агенция "Пътна инфраструктура" отправя покана за участие в процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) до ДЗЗД "Т7/Сник". В поканата е посочено:

а) мотиви за избора на процедурата:

съгласно договор № РД-33-16 от 01.08.2011 г. срокът за изпълнение на строителните работи по автомагистрала "М.", Лот 1, е 25 месеца, считано от 20.10.2911 г.;

на 24.09.2014 г. е подписано допълнително споразумение към Договор № РД-33-16, с което срокът на изпълнение на строителните работи е удължен на 44 месеца и 12 дни - удължаването е във връзка с форсмажорни обстоятелства, удостоверени със Сертификат за форсмажор № 26 от 03.07.2014 г., издаден от Българската търговско-промишлена палата на Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена";

с писмо от 21.10.2014 г., вх. № 93-01-8591, консултантът на обекта - ДЗЗД "7Т/Сник", изразява съгласие по смисъла на чл. 21, ал. 3 от Договор № РД-33-17 от 01.08.2011 г. да продължи да изпълнява задълженията си по договора до съставянето на сертификат за окончателно завършване или до прекратяване на договора с изпълнителя, без да има право на допълнително възнаграждение;

б) непредвидени обстоятелства за:

подобект I:

при строителството на автомагистрала "М.", Лот 1, при достигане на ниво кота теренна основа е установено с протоколи от изпитвания, че основата не отговаря на предвидената в проекта; за установеното несъответствие с проекта изпълнителят е извършил проучвания в местата на сондажите от геоложките проучвания на проекта и е потвърдена необходимостта от извършване на допълнителни мероприятия, които да гарантират стабилизирането на земната основа, по начин, който да отговаря на техническата спецификация; уточнени са участъците, в които е необходимо стабилизиране на теренната основа под насипи - обща дължина 1 760 м.;

в резултат на обилните валежи през м. май 2014 г. са компрометирани изпълнени строителни работи - необходима е стабилизация на пластове от насип в зона "Б" с обща дължина 1 280 м, уточнени са участъците;

подобект II:

установена необходимост от стабилизиране на свлечени откоси на изкопи по трасето на магистралата вследствие на различие в геоложките проучвания и валежи по време на строителството;

установено несъответствие в геоложката обстановка, което обуславя необходимост от изграждане на зона "А", която не е предвидена в участъка от км 29+180 до км 29+740 - разликата в геоложката обстановка в местата на проучване обуславя необходимост от доставка на липсващите количества годен за изграждане на зона "А" материал;

от км 11+900 до км 12+500 - L = 600 м ляво: необходимо е изготвянето на технологичен проект за укрепването на откоси на изкопи - в техническия проект не е описана дебелината и пространственото разположение на среднозърнестите, слабо заглинени пясъци, разкриващи се в основата на траншейния изкоп, с дебелина 3 м, и не е отчетен ъгъла на устойчивия им откос; допълнително дестабилизиращо въздействие оказват свличащите се валежни води през тялото на откоса;

от км 14+000 до км 14+500 - L = 500 м, дясно: установени свличания в откоса, поява на водно ниво в откоса; основна причина - липса в основния проект на съоръжения за дрениране на подземните води в откосите;

от км 18+440 до км 18+960 - L = 520 м, ляво: водни нива в откосите, различни зони на свличания, свлечената земна маса е причинила повреди по изградените отводнителни съоръжения; деформации, причинени от повърхностно течащи води при валежи; от геоложките проучвания са установени различия и пропуски, които имат пряко отношение към устойчивостта на откосите; основна причина за свличанията е неотчитане на влиянието на подземните води, които се дренират по откосите на траншейния изкоп върху физико-механичните показатели на строителните почви;

от км 20+480 до км 21+380 - L = 900 м, ляво: свличания в откоса - открива се разнородност в състава на откоса, деформации от повърхностно течащи води в резултат на валежи; несъответствие с геоложкия разрез, което съвместно с влиянието на подземните води е причина за свличанията;

от км 29+020 до км 29+820 - L = 800, двустранно: свличания и деформации - установено различие между разкритите по време на изкопните работи строителни почви и представените в надлъжния геоложки профил литоложки разновидности от основния технически проект;

в проектната документация е предвидено да не се изгражда зона "А" в участъка от км 29+180 до км 29+740 - при изкопните работи вместо пласт № 14 (показан в проектната документация) се установя пласт № 13, който е негоден за влагане в зона "А" и за изграждане на земното легло; необходимост от изграждане на зона "А" и доставка на материали за зона "А";

подобект III:

съществуващ отводнителен канал - част от напоително поле "Я." и реконструирано трасе на селскостопански път при км 26+000 пресичат проектното трасе - необходимост от проучване, проектиране и изграждане на преминаването;

в) предпоставки на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.):

действащ предходен договор - с оглед на писмо, рег. № 53-00-3985, от 04.04.2014 г. на ДЗЗД "7Т/Сник";

непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б ЗОП (отм.);

невъзможност допълнителната услуга:

да се раздели технически от предмета на договора без значителни затруднения за възложителя - изпълнителят е запознат със строителството, забавяне поради избора на нов изпълнител, трудности при протокол образец 16;

е съществено необходима за изпълнението - чл. 166 ЗУТ;

общата стойност на поръчката, с която се възлага допълнителната услуга не надвишава с 50% стойността на основния договор - основен договор на стойност 565 500 лв. и прогнозна стойност на допълнителната услуга - 282 750 лв.

1. На 30.06.2015 г. Агенция "Пътна инфраструктура", след провеждане на открита процедура, сключва с "П. П." АД Договор № РД-33-6 с предмет "Избор на изпълнител за извършване на допълнителни строителни работи на обект: автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400 с три обособени позиции: Подобект I: "Стабилизиране на теренната основа по насипите и на пластове от зона "Б"; Подобект II: "Укрепване на откоси на изкопи"; Подобект III: "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при километър 26+070.

1. На 02.07.2015 г. Агенцията за обществени поръчки дава становище по предварителен контрол - "изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен при условие, че възложителят разполага с надлежни доказателства в подкрепа на изложените мотиви", както и "трудно е да се приеме, че консултантската услуга следва да се реализира от досегашния контрагент, докато е налице възможност изпълнението на строителството да се извърши от друго лице".

1. На 03.07.2015 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с ДЗЗД "Т7/Сник" Договор № РД-34-2 с предмет "Извършване на консултантска услуга във връзка с допълнителни строително-монтажни работи на обект: автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 26+400 с три обособени позиции: Подобект I: "Стабилизиране на теренната основа по насипите и на пластове от зона "Б"; Подобект II: "Укрепване на откоси на изкопи"; Подобект III: "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при километър 26+070", при цена 281 000 лв.

1. На 03.02.2016 г., с писмо, рег. № 14-00-209, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г., уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за резултатите от извършена проверка - установено нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) и финансова корекция в размер на 100% от разходите по Договор № РД-34-2 поради невъзможност за прилагане на намален процент - поръчката е над праговете по чл. 45в, ал. 2, т. 1, б. "б" ЗОП (отм.). На агенцията са дадени 10 работни дни за възражение.

1. На 18.02.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя на ръководителя на Управляващия орган становище по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 02.03.2016 г., с акт № 14-00-209, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г., определя на Агенция "Пътна инфраструктура" за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) във вр. с т. 24 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията финансова корекция в размер на 100% от разходите по сключения договор № РД-34-2 от 03.07.2015 г.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт № РД-14-00-209 е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че с оглед на дефиницията на "нередност" от "§ единствен от ДР на Наредбата" и чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 органът е длъжен да докаже всички елементи на фактическия състав на нередността, в т. ч. причинно-следствената връзка между нередността и резултата от нея - нарушаването на общия бюджет на Общността. Приема, с оглед на доказателствата по делото, че са налице непредвидени обстоятелства, което сочи на необходимост от допълнителни консултантски услуги във връзка с изпълнението на основния договор на възложителя. Възложителят трябва да докаже наличието на непредвидимост - понятие, което не съвпада изцяло с понятието "непреодолима сила", но е в тясна логическа връзка с него. Приема, че Агенция "Пътна инфраструктура" обоснова становище, че "в първоначалния проект липсват тези съществени елементи - отводняване, разчистване на свлачища, изграждане на канали за отводняване във връзка със структурата на терена и други съпътстващи строителни дейности, които не са могли да бъдат предвидени във връзка с настъпилите извънредни климатични условия и изведени от направените геоложки проучвания".

Приема, че органът смесва основанията по чл. 90, ал. 1, т. 8 и чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). "В случая трасето е толкова компрометирано от природните аномалии през м. април и м. май 2014 г., че за възложителя е възникнала необходимостта от допълнителни консултантски услуги във връзка с изпълнението на договора, които не са включени като предмет в основната поръчка. В резултат на извънредните метеорологични условия са възникнали нови, непредвидени и неотразени в основния договор промени в обекта. Това се установява при сравняване на двата консултантски договора. "

Приема, че "по принцип неустановяването на нередност на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. " По делото органът не е доказал "реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз".

Приема, че в случая липсва нередност, поради което оспореният акт е незаконосъобразен и го отменя.

V. По съществото на спора:

Доводите на кастора за неправилност на обжалваното съдебно решение и мотивите на съдебното решение налагат преди съдът да направи проверка на правилността на съдебното решение да посочи следното:

Правоотношенията, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове се регламентира от норми на правото на Европейския съюз и на националното право на основата на принципите на споделеното управление - чл. 5 (3) от Договора за Европейския съюз, и на доброто финансово управление - чл. 317 от Договора за функциониране на Европейския съюз. Тъй като става въпрос за разходването на бюджета на Съюза законодателят на Европейския съюз е регламентирал в регламенти основните общоприложими правила за разходване на бюджета на Съюза и в частност на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Една от основните цели на нормативната регламентация е защитата на финансовите интереси на Съюза и с оглед на това законодателят на Съюза е дал легално определение на понятието нередност - явление, което пряко въздейства върху ефикасността на разходването на средствата на Съюза.

Основният регламент, в който е дефинирано понятието "нередност", е Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). Съгласно чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би могло да има за резултат нарушаването на общия бюджет на Общността било посредством намаляването или загубата на приходи, било посредством извършването на неоправдан разход. Идентични са дефинициите на понятията дадени в регламентите, които регламентират структурните и инвестиционните фондове на Съюза.

Така за програмния период 2007 - 2013 г. чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 г. дефинира понятието "нередност" като нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица настъпването на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Регламент № 1083/2006 е отменен с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), но по силата на изричната разпоредба на чл. 152 (3) е приложим за програмния период 2007 - 2013 г. Дадената и в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 дефиниция на понятието "нередност" е идентична с тази, дадена в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 като е уточнено, че нарушението е на правото на Съюза и на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба (в съответствие с решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46 на Съда на Европейския съюз), стопанският субект е заменен с икономически оператор, а неоправдания разход с неправомерен.

Ноторно е, че с оглед на чл. 288 (2) ДФЕС регламентът е акт с общо приложение, задължителен в своята цялост, който се прилага пряко в държавите членки. С оглед на това дадените в § единствен, т. 1 и 2 на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за нередностите, отм.) дефиниции не въвеждат ново понятие за "нередност", а уточняват, че съдържанието на понятието "нередност", употребено в наредбата, е именно това, което е регламентирано в чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 и чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006.

Вярно е, както твърди касаторът, че съдът в мотивите си не посочил наименованието на наредбата, която приел, че е нарушена, но посочването на "§ единствен, т. 1 от ДР на Наредбата" дава възможност на страните да идентифицират нормативния акт. Още повече, че както бе посочено по-горе Наредбата за нередностите (отм.) не съдържа легална дефиниция на понятието "нередност", а само уточнява, че понятието има съдържанието, дадено в чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 като повтаря съдържанието на разпоредбата. С оглед на това довода на касатора за неяснота на приетия от съда нарушен нормативен акт е неоснователен. Наред с това непосредствено след посочването на Наредбата на нередностите (отм.) съдът изрично се е позовал и на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, който фактически е нормативният акт, съдържащ релевантната за предмета на спора дефиниция на понятието "нередност".

Видно от мотивите на обжалваното решение съдът правилно определил релевантната материалноправна разпоредба. Въпросът е правилно ли е тълкувал тази разпоредба?

Видно от съдържанието на разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 дефиницията на понятието "нередност" съдържа три елемента: действие или бездействие на стопански субект, чрез което е нарушена разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право и което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход.

Макар Регламент № 1083/2006 да не съдържа нарочна дефиниция на понятието "стопански субект", правилен е изводът на съда, че Агенция "Пътна инфраструктура" има това качество, независимо, че е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата. Факта, че тя е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ и осъществява действия по възлагане на обществени поръчки с цел разходване на полученото безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове я прави стопански субект по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006.

За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, е необходимо действия или бездействия на агенцията да са довели до нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Следователно, това, което органът трябва да установи е конкретно нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

В случая органът твърди, че с действията си по възлагане на обществената поръчка агенцията нарушила чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.). Тази разпоредба на националното право е пряко свързана с правото на Съюза, защото Законът за обществените поръчки (отм.), съгласно § 85 въвежда изискванията на правото на Съюза в областта на обществените поръчки и в частност Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), отменена с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки (Директива 2014/24). Наред с това стойността на процесната обществена поръчка е над праговете по чл. 45в, ал. 2, б. "б" ЗОП (отм.), което значи, че за нея е задължително обявлението в Официалния вестник на Европейския съюз.

Какво е съдържанието на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) и какво установяват фактите по делото досежно неговото спазване?

Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато поради непредвидени обстоятелства е необходимо възлагането на допълнителна услуга на същия изпълнител при следните условия: а) допълнителната услуга не може технически или икономически да се раздели от предмета на основния договор без значителни затруднения за възложителя или въпреки че може да се раздели, е съществено необходима за изпълнението на поръчката и б) общата стойност на поръчката, с която се възлага допълнителната услуга, не е повече от 50% от стойността на основната поръчка.

Разпоредбата е изключение от общия принцип за възлагане на обществена поръчка чрез процедури, които гарантират спазването на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.) - свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което е видно и от изрично използвания от законодателя израз "само когато". Това изключение от общия принцип налага ограничително тълкуване на разпоредбата.

От съдържанието на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) е видно, че за приложимостта на разпоредбата е необходимо възложителят да докаже непредвидени обстоятелства при кумулативното наличие на двете предпоставки. Законодателят в § 1, т. 14б ЗОП (отм., редакция към процесния период) е дал легална дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства". Това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагането на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Агенцията твърди, че в случая е налице именно такова непредвидено обстоятелство - обилни валежи в периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г. По делото е представен сертификат за форсмажор № 026 от 03.07.2014 г., издаден от председателя на Българската търговско-промишлена палата (чл. 9, т. 6 от Устава на Българската търговско-промишлена палата). Но сертификатът е издаден на Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена". Той не е издаден на изпълнителя по Договор № РД-33-17 - договорът за услуга, ДЗЗД "7Т/Сник". Съгласно чл. 59, ал. 1 от Договор № РД-33-17 при възникване на форсмажорно обстоятелство изпълнението на задълженията по договора и съответно насрещните задължения се спират за времетраенето на форсмажорното обстоятелство. А съгласно чл. 59, ал. 7 от Договор № РД-33-17 удостоверяването на възникнало форсмажорно обстоятелство се извършва със: а) сертификат за форсмажор, издаден от Българската търговско-промишлена палата или б) двустранен писмен протокол между страните.

Следователно, соченото от Агенция "Пътна инфраструктура" непредвидено обстоятелство - обилни валежи в периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г., първо, е факт, който е основание за спиране на изпълнението на Договор № РД-33-17 за срока на форсмажора. Второ. Това обстоятелство формално не е доказано по отношение на изпълнителя по Договор № РД-33-17 - ДЗЗД "Т7/Сник" - не е представен нито сертификат от търговско-промишлената палата, нито двустранен протокол. Вярно е, че е напълно логично тогава, когато по отношение на строителя е налице форсмажор и той не може да изпълнява строителните работи в невъзможност за изпълнение на задълженията да бъде и строителният надзор. Но формално, консултантът - ДЗЗД "Т7/Сник", не е изпълнил задълженията си по чл. 59, ал. 7 от Договор № РД-33-17 (независимо, че именно въз основа и на негово становище Българската търговско-промишлена палата издава сертификата, а въз основа на негово становище Агенция "Пътна инфраструктура" приема наличието на форсмажор по отношение на изпълнителя на Договор № РД-33-16). И трето - най-важното, форсмажорът е доказан за периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г. Неговото доказване води до забава на строителя и следователно на консултанта, но сам по себе си той не е абсолютно основание за сключването на договор при условията на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.).

Безспорно е, че обилните валежи в посочения период са непредвидено обстоятелство, възникнало след сключването на договора и което не е резултат от действие или бездействие на страните, които те не са могли да предвидят при полагането на дължимата грижа, но тези валежи не правят невъзможно изпълнението на договора при договорените условия. Напротив. И в Договор № РД-33-16, и в Договор № РД-33-17 изрично е предвидена възможност за спиране на изпълнението на задълженията, т. е. налице е изрична договореност, която прави възможно изпълнението на договора при отчитане на форсмажорното обстоятелство.

Следователно, соченият от Агенцията факт на обилни валежи в периода 16.04.2014 г. - 31.05.2014 г. е форсмажорно обстоятелство, което е основание за спиране на изпълнението на договора с "Т7/Сник", но за да е непредвидено обстоятелство по смисъла на § 1, т. 14б ЗОП (отм.) е необходимо то да прави невъзможно изпълнението на договора при договорените условия.

Първоинстанционният съд приема, че процесните валежи са именно този факт, който е направил невъзможно изпълнението на договора при договорените условия, защото в резултат на валежите е възникнала необходимост от извършването на допълнителни проектантски и строителни работи, които са извън предмета на договора със строителя - Договор № РД-33-16.

Предметът на Договор № РД-33-17 с "Т7/Сник", видно от неговия чл. 4, ал. 1, е консултантски услуги, чието съдържание най-общо може да се формулира като строителен надзор в проектирането и строителството по смисъла на Закона за устройство на територията (б. А, Б, Г, Е, като букви В и Д не излизат извън общия характер на тази дейност макар да установяват допълнителни задължения). Този предмет на договора обективно прави Договор № РД-33-17 пряко обвързан с Договор № РД-33-16 - договорът за проектиране и строителство. С оглед на това, за да се прецени процесните валежи причина ли са за невъзможност на изпълнението на Договор № РД-33-17 е необходимо да се установи процесните валежи довели ли са до изменение на предмета на Договор № РД-33-16.

Видно от доказателствата по делото Агенцията сключва на 30.06.2015 г. Договор № РД-33-6 с "П. П." АД с предмет допълнителни строителни работи на автомагистрала "М.", Лот 1 "О. - Д." от км 5+000 до км 36+400 с три обособени позиции: Подобект I: "Стабилизиране на теренната основа по насипите и на пластове от зона "Б"; Подобект II: "Укрепване на откоси на изкопи"; Подобект III: "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при километър 26+070" (т. III. 14). Предметът на този договор е съответен на предмета на Договор № РД-34-2 с "Т7/Сник" от 03.07.2015 г. Следователно, обективно за Агенцията като възложител е била налице необходимост от провеждане на допълнителни проектантски и строителни работи в процесния участък на автомагистралата.

Въпросът е тези дейности резултат на процесните валежи ли са или са резултат от дейността на самия възложител, извършена преди сключване на договорите за строителство и за консултантски услуги.

По делото е представено писмо от 23.04.2014 г., с което изпълнителят по Договор № РД-33-16 - Кооперативно дружество "К. М. & Чементисти - Чи. Ем. Чи. ди Равена", повторно информира Агенция "Пътна инфраструктура" за разлики в геоложките проучвания между фактическата геоложка картина и тази, представена с инвестиционния проект. В писмото се сочи, че "В резултат на проведеното ревизионно проучване са констатирани редица несъответствия, които могат да се групират както следва:

1. Несъответствие на документирания геоложки строеж от проучвателните сондажи, представен в Техническата документация, част Геология - Директно трасе.

1. Несъответствие на качеството на скалните материали, предназначени за влагане в насипи, както в случаите, в които те служат за легло на насипа.

1. Нарушен стабилитет на голяма част от откосите в местата на дълбоки изкопи. "

В писмото се сочи, че "Констатираните несъответствие имат пряко отношение към устойчивостта на откосите, пригодността на строителните почви за влагане в насип, съгласно ТС (техническата спецификация), както в случаите, в които служат за легло на насипа" като са посочени точно участъците, засегнати от установеното.

Това писмо по безспорен начин установява, че още преди да започнат процесните валежи - те започват на 16.04.2014 г., а процесното писмо от 23.04.2016 г. изрично сочи, че Агенцията вече е уведомена веднъж за установеното, изпълнителят по Договор № РД-33-16 е установил несъответствия между инвестиционния проект, съответно техническата спецификация и наличното на терена.

Наличието на несъответствие между установеното на терена и техническата спецификация е посочено изрично и в становището на "Евротест-контрол" ЕАД (виж т. III. 7). Вярно е, че в становището на "Евротест-контрол" ЕАД като причина за установеното са посочени и процесните валежи, но първо, те не са единствената причина, и второ, съвкупната преценка на доказателствата сочи, че несъответствията с техническата спецификация са установени още преди започване на процесните валежи, процесните валежи може да са допринесли в определена степен за резултата, но установеното и от изпълнителя, и от "Евротест-контрол" ЕАД еднозначно доказват несъответствието.

Несъответствието между установеното на терена и посоченото в инвестиционния проект (техническата спецификация) е изрично посочено и от Агенцията "Пътна инфраструктура" в поканата за участие в процедура на договаряне без обявление отправена до ДЗЗД "Т7/Сник".

За подобект I "Стабилизиране на теренната основа под насипите и на пластовете от зона "Б" възложителят (Агенция "Пътна инфраструктура") сочи, че "при достигане на ниво кота теренна основа, е установено с протоколи от изпитвания, че основата не отговаря на предвидената в проекта. За установеното несъответствие с проекта, Изпълнителят е извършил проучвания в местата на сондажите от геоложките проучвания на проекта". Така посоченото от възложителя е съответно на останалите доказателства по делото - протоколите за изпитвания са още от 05.04.2014 г., т. е. преди процесните валежи. А и процесните валежи могат да преовлажнят почвата, но не могат да променят характеристиката й, която очевидно не съответства на соченото в проекта.

За подобект II "Укрепване на откоси на изкопи" възложителят ("Агенция "Пътна инфраструктура") сочи, че "вследствие на различия в геоложки проучвания и валежи по време на строителството" е установена необходимост от стабилизиране на свлечени откоси. "Разликите в геоложките проучвания са потвърдени със становище на независима строителна лаборатория - "Евротест-контрол" ЕАД и становище на ЦИПТНЕНС. " "В допълнение е установено и несъответствие в геоложката обстановка, което обуславя необходимостта от изграждане на зона "А", която не е предвидена в участъка от км 29+180 до км 29+740, съгласно приетите решения в основния технически проект", както и че "разликата в геоложката обстановка в частта на проучване обуславя необходимостта от доставка на липсващите количества годен за изграждане на зона "А" материал. "

Видно е, че става въпрос за установени на терена съществени отклонения от техническия проект, които трудно могат да бъдат причинени от процесните валежи. Това се доказва по безспорен начин и от конкретните причини за укрепване на откосите на изкопите в петте участъка. Така за участък от км 11+900 до км 12+500 - L = 600 м ляво е посочено, че "В техническия проект не е описана дебелината и пространственото разположение на среднозърнестите, слабо заглинени пясъци, разкриващи се в основата на траншейния изкоп, с дебелина до 3, 0 м и не е отчетен ъгъла на устойчивия им откос". За участъка от км 14+000 до км 14+500 - L = 500 м дясно е посочено, че "Основна причина за проявените свличания е липсата в основния проект на съоръжения за дрениране на подземните води. " За участъка от км 18+440 до км 18+960 - L = 520 м ляво е посочено, че "Основна причина за проявените свличания е неотчитането на влиянието на подземните води, които се дренират по откосите на траншейния изкоп върху физико-механичните показатели на строителните почви. " За участъка от км 20+480 до км 21+380 - L = 900 м ляво е посочено, че "е установено несъответствие с геоложкия разрез, което съвместно с влиянието на подпочвените води е причина за проявените свличания". За участъка от км 29+020 до км 29+820 -L = 800 м двустранно "е установено различие между разкритите по време на изкопните работи строителни почви и представените в надлъжния геоложки профил литоложки разновидности от основния технически проект. "

Видно е, че основните причини за необходимостта от извършване на допълнителните дейности по укрепване на откоси на изкопи са несъответствия на установеното на терена с техническия проект. Процесните валежи е напълно възможно да са спомогнали за свличанията, но те не влияят на съответствието на соченото в техническия проект с установеното на терена.

Подобект III "Проектиране и изграждане на съоръжения, осигуряващи преминаването на отводнителен канал, пресичащ трасето на автомагистрала "М." при км 26+070" не би могъл по никакъв начин да бъде породен от процесните валежи. Процесните валежи не са създали отводнителния канал на напоителното поле "Я.", нито са довели до пресичането му с трасето на автомагистралата. Очевидно е, че преминаването на канала не е било предмет на техническия проект, което е наложило допълнително проектиране и извършване на строителни работи.

Видно от изложеното - посочено от самата Агенция "Пътна инфраструктура" и установено от другите доказателства по делото, е че основната причина за извършените допълнителни проектантски и строителни работи не са процесните валежи, а несъответствията и непълнотите на техническия проект. Отговорността за пълнотата и качеството на техническия проект (и на техническата спецификация) е на възложителя. Той е този, който преди откриване на съответната обществена поръчка е длъжен да положи дължимата грижа, за да представи на изпълнителя възможно най-подробната и коректна информация с оглед изпълнение на предмета на обществената поръчка.

В случая е безспорно, че необходимостта от допълнителни строителни работи е възникнала след сключването на договора, но тази необходимост не е резултат на непредвидени обстоятелства, а на действия, съответно на бездействия, на Агенцията, които ако тя бе положила дължимата грижа би могла да избегне.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за наличието на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б ЗОП (отм.) е неправилен, несъответен на доказателствата по делото. Това прави неправилен и извода му за липса на нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.). Наличието на непредвидени обстоятелства е основна предпоставка за допустимост на обществената поръчка по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) и липсата им прави процесната обществена поръчка осъществена при нарушение на националното законодателство, което е свързано с правото на Съюза.

С оглед на горното без правно значение за изхода на спора е преценката за наличието или липсата на двете кумулативни предпоставки на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.). Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че в случая Агенцията е възложила строителните работи на друг изпълнител след провеждане на открита процедура. Това значи, че процесните строителни работи са достатъчно обособени и могат да бъдат извършени от изпълнител, различен от изпълнителя по основния договор. Щом строителните работи могат да бъдат изпълнени от различен изпълнител свързаните с тях надзорни (и консултантски) дейности също биха могли да бъдат обект на изпълнение от друг изпълнител. Факта, че "Т7/Сник" е запознат с надзорната дейност на обекта не значи, че друг надзорник не би могъл да извърши качествено консултантските услуги, предмет на процесния договор, още по-малко този факт прави технически невъзможно разделянето на допълнителната услуга от предмета на договора. Напълно неоснователни са доводите на Агенцията във връзка със загубата на време за избор на нов надзорник. При положение, че чрез открита процедура е избран нов строител, то очевидно до избора му няма дейност, която да бъде предмет на строителен надзор.

Горният извод е изрично направен и в становището на Агенцията за обществени поръчки дадено по реда на осъществен предварителен контрол. В становището Агенцията за обществени поръчки изрично сочи, че "е трудно да се приеме, че консултантската услуга следва да се реализира от досегашния контрагент, докато е налице възможност изпълнението на строителството да се извърши от друго лице".

Прави впечатление, че в поканата до "Т7/Сник" възложителят сочи като основание за провеждане на процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) както техническа невъзможност поръчката да бъде разделена, така и факта, че поръчката е съществено необходима за изпълнението на проекта. Но двете хипотези се намират в условията на алтернативност - или допълнителната услуга не може да се раздели технически от предмета на основаната поръчка без значителни затруднения за възложителя или въпреки, че може да се раздели е съществено необходима за изпълнението на поръчката. Няма как хем допълнителната услуга да не може да се раздели технически от предмета на договора, хем въпреки, че може да се раздели да е съществено необходима.

Видно от изложеното с действията си Агенция "Пътна инфраструктура" е допуснал нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) - провела е процедура за възлагане на обществена поръчка, без да са налице предпоставките за провеждане на този вид процедура.

Първоинстанционният съд приема, че касаторът неправилно определил нарушената правна норма - в случая не е следвало да се позовава на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.), а на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). Следва да се посочи, че настоящото производството по определяне на финансова корекция органът не е определил сам нарушената разпоредба на Закона за обществените поръчки (отм.). Това е сторила самата Агенция "Пътна инфраструктура". Именно тя е определила вида на процедурата, по която е провела обществената поръчка. Органът само е извършил проверка спазени ли са предпоставките за извършване на процедурата по избрания от възложителя ред. Това прави извода на съда за нарушение от органа на материалния закон и на това основание неправилен.

За да е законосъобразен актът за определяне на финансова корекция е необходимо установеното нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, да се установи има ли или би ли могло да има отражение върху бюджета на Съюза - нанасянето на вреда чрез осъществяването на неправомерен разходи.

Първоинстанционният съд приема, че в случая не е налице нередност, поради което не се и следва финансова корекция, но така също, че органът не доказал "реално неравно третиране на икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последици с финансово изражение". По принцип, ако не е налице нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право не е налице елемент от фактическия състав на нередността, поради което и не следва да бъде определяна финансова корекция. В случая, с оглед на гореизложеното, е налице нарушение на националното право, което налага да се провери налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността - нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

От цитираните в началото на анализа по същество чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 и чл. 2 (7) Регламент № 1083 е безспорно, че законодателят на Европейския съюз е имал предвид не само реално настъпила вреда на бюджета на Съюза, но и възможността за това. Буквалното езиково тълкуване на чл. 1 (2) Регламент № 2988/95 и на чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 не оставят никакво съмнение за тази възможност - нормите сочат "има или би могло да има". Няма друга разпоредба в правото на Съюза, която да поставя като задължително и единствено изискване доказването на реална вреда. Нередност може да има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване винаги да бъде доказано точното финансово изражение.

Това тълкуване е трайно установено в практиката на Съда на Европейския съюз, както досежно дефинициите от Регламент № 2988/95 и Регламент № 1083/2006, така и по отношение на идентични дефиниции в секторни регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение от 21 декември 2011, Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение от 26 май 2016,, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50; решение от 14 юли 2016, Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.), създават винаги потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. А. А. "Пътна инфраструктура" бе спазила изискването на закона и не бе сключила договор чрез процедура на договаряне без обявление би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако Агенцията не бе допуснала процесното нарушение общите разходи по финансиране на дейността - предмет на договора за безвъзмездно финансиране, биха могли да бъдат по-ниски.

Националното законодателство досежно вредата в бюджета на Съюза е в съответствие с правото на Съюза. Член 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ сочи, че размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства, но алинея 3 на същия чл. изрично сочи, че тогава, когато поради естеството на нарушението не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици финансовата корекция се определя чрез процентен показател спрямо засегнатите разходи.

Нарушението на Закона за обществените поръчки (отм.) е "друга нередност" по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определят в нарочен акт на Министерския съвет. С оглед на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ този нормативен акт е Методологията. В чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят изрично е посочил, че основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, т. е. за които се приема, че е налице възможност от вреда за бюджета на Съюза поради отчитането на неправомерен разход, са посочени в приложението. С оглед на това тогава, когато органът установи нарушение на Закона за обществените поръчки, което нарушение е включено в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията ще следва да приеме, че е налице възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза.

С оглед на разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушението на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) попада в хипотезата на т. 24 - възлагане на допълнителни услуги без конкуренция при отсъствие на едно от следните условия: а) изключителна спешност, причинена от непредвидими събития и б) непредвидено обстоятелство за допълнителните услуги. В случая, с оглед на доказателствата по делото и установеното нарушение е налице хипотезата на б. "б". Това прави извода на органа за приложимост на т. 24 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията правилен.

За така установеното нарушение законодателят е предвидил 100% финансова корекция върху стойността на договора за допълнителна услуга. Законодателят е предвидил възможност за намаляване на финансовата корекция, но при наличието кумулативно на две предпоставки: стойността на допълнителния договор да не надвишава а) "праговете на Директивите" и б) 50% от стойността на първоначалния договор. В случая стойността на допълнителния договор е под 50% от стойността на основния договор, но обществената поръчка е над прага по чл. 45в, ал. 2, т. 1, б. "б" ЗОП (отм.), което прави невъзможно прилагането на по-нисък размер на финансова корекция.

Посоченото в т. 24 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, че основа за налагане на финансовата корекция е "стойността" на договора очевидно не е законосъобразно, защото противоречи на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който установява като основа на финансовата корекция предоставената финансова подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В случая, финансовата подкрепа от европейските фондове е 100% от допустимите разходи по проект BG161PO004-2.0.01-0006 "Изграждане на Автомагистрала "М.", Лот 1 и Лот 2", т. е. не е налице нито национално съфинансиране, нито собствен принос на Агенцията. Това значи, че всички допустими разходи, верифицирани на Агенция "Пътна инфраструктура" по Договор № РД-34-2 от 03.07.2015 г. със ДЗЗД "Т7/Сник", следва да бъдат възстановени в бюджета на Съюза. Но органът не е посочил като основа за определяне на финансовата корекция допустимите разходи съобразно чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а всички разходи. Това може да доведе до положение, при което финансовата корекция се налага върху разходи, които не са признати от управляващия орган за допустими и следователно са останали за сметка на Агенцията. Това би превърнало финансовата корекция в санкция, което е в нарушение на чл. 4 (4) Регламент № 2988/1995.

С оглед на горното съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да измени акт № 14-00-209 от 02.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. в частта, с която на Агенция "Пътна инфраструктура" като основа на финансовата корекция от 100%, определена за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) във вр. с т. 24 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, са определени "разходите по сключения договор № РД-34-2", като определи основа - допустимите разходи по Договор № РД-34-2 и да отхвърли жалбата на Агенцията срещу акта в останалата част - за установеното нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.) и определения процент - 100%.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът, с оглед на материалния интерес от 281 000, 00 лв., определя на 450, 00 лв. на основание чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 във вр. с чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд