Решение № 2796 от 27.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13132/2012 г.
ВАСIV отделение27.02.2013 г.докладчик т Нина Докторова
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение № 1109 от 2.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-847 от 24.08.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение № 68 от 2.08.2012 г. на кмета на община Габрово, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка и ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на членовете на комисията при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Мотиви
Решение № 2796 от 27.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13132/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228, и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на "Делойт Одит" ООД, гр. София срещу решение № 1109 от 2.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК-847 от 24.08.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалбата срещу решението на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон. По подробно изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата да се върне за продължаване от съответния етап. Не се претендират разноски. КЗК не е взела становище. Ответната страна - кметът на община Габрово, чрез процесуалния си представител, взема становище за неоснователност на жалбата. По подробно изложени съображения в писмени бележки, в които противопоставя твърдения на тези направени в касационната жалба моли, тя да не се уважава. Представа и писмено доказателство в подкрепа на заеманото становище. Не претендира разноски. Заинтересованата страна не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че при провеждането на процедурата е допуснато нарушение на императивното изискване на чл. 34, ал. 3 ЗОП, в редакцията на закона, обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г. Намира, че от данните по делото се установява, че обществената поръчка не попада в обхвата за извършване на предварителен контрол по чл. 20а ЗОП и Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени пръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, защото стойността й е под 1 000 000 лв., и не отговаря на изискването на чл. 19, ал. 2, т. 22, "б" ЗОП, в редакцията му към м. април 2011 г. Поради това относно състава на комисията на възложителя е било налице спазването на императивното изискване на чл. 34, ал. 3 ЗОП-привличането на външен експерт от списъка на лица по чл. 19, ал. 2, т. 8. Според прокурора само при осъществен предварителен контрол отпада задължението относно възложителя по чл. 34, ал. 3, изключено с ал. 4, тъй като в противен случай би се стигнало до дублиране на целения от законодателя контрол. Прокурорът предлага решението на възложителя да се отмени, а процедурата върне на етап назначаване на комисията по чл. 34 ЗОП. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу решение, което подлежи на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Габрово, действащ като възложител, с решение № 20 от 11.04.2011 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект услуги и с предмет: "Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект 58111-77-268 интегриран проект за водния цикъл на гр. Габрово в рамките на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. " С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с два критерия: техническа оценка с тежест 60 и финансова оценка с тежест 40, с методика съдържаща се в документацията за участие. Прогнозната стойност на поръчката е 293 375 лв., без ДДС, според раздел II. 2.1) от обявлението. Със заповед № 993 от 27.05.2011 г. възложителят е назначил комисията за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка в състав от 7 члена и двама резервни членове. Работата на така назначената комисия по провеждането на процедурата е повторна, след отмяна на първоначалното решение на възложителя с решение № 1569 от 17.11.2011 г. на КЗК, което е потвърдено с решение № 2398 от 17.02.2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. При отмяната на решението на възложителя с правно основание в чл. 73 ЗОП органът по преразглеждането е върнал на възложителя процедурата за провеждането й от етап на разглеждане на документите в Плик № 1 на участниците в процедурата и нова преценка на условията за допускане на офертите за разглеждане. В изпълнение на решението на органа по преразглеждането възложителят е възобновил работата на комисията със заповед № 874 от 28.052012 г. Работата на комисията по провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, при новото й провеждане, е отразена в протоколи № 5, № 6 и 7. Във всеки един от тях е записано, че поради посочените причини двама от редовните членове на комисията Стефка Пашова - юрист и Мария Недялкова-експерт по право, са били заместени от резервните членове Ирена Митева-главен юрисконсулт на общината и Христина Александрова-директор на дирекция ФС. След извършване на оценка на техническото предложение и финансовото предложение според получените комплексни оценки е направено крайно класиране на участниците, според което на първо място е класиран "КПМГ България" ООД, гр. София, а на четвърто - "Делойт Одит" ООД. Възложителят е възприел извършеното класиране на участниците и е издал решение № 68 от 2.08.2012 г. Това решение е било обжалвано от "Делойт Одит" ООД пред КЗК, с твърдения за незаконосъобразен състав на комисията по чл. 34 ЗОП, като твърденията са били за допуснато нарушение на ал. 2 и 3. Органът по преразглеждането е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. От фактическа страна според представените писмени доказателства е установил образованието, професионалната квалификация и практическия опит на членовете на комисията. Тях е съпоставил с изискването за минимален брой членове на комисията и задължителното изискване относно това, един от членовете да е правоспособен юрист. Освен това органът по преразглеждането е съобразил предмета на обществената поръчка, като е приел, че членовете на комисията трябва да притежават експертни икономически и финансови познания в областта на одитната дейност и изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проекта, по който се осъществява обществената поръчка. При съпоставянето им е достигнал до извода, че членовете на комисията, назначени от възложителя притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, съответни на предмета на обществената поръчка. По така изложените съображения твърдението на жалбоподателя относно допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП в редакцията, обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. е прието за неоснователно. Второто твърдение в жалбата на "Делойт Одит" ООД относно допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП също е възприето за неоснователно. Органът по преразглеждането само е отбелязал, че обществената поръчка подлежи на предварителен контрол, според чл. 20а ЗОП, поради което спазването на изискването на ал. 3 - привличането на външен експерт от списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 - не се прилага по отношение на възложителя, който безспорно е от субектите по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, поради изключване на това изискване с ал. 4 ЗОП. Като краен резултат органът по преразглеждането е оставил жалбата без уважение. Постановеното решение е неправилно и е в нарушение на материалния закон. Това налага неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора. От данните по делото се установява, че предварителен контрол върху процедурата за възлагане на обществената поръчка е осъществен от междинното звено на управляващият програмата - Министерството на околната среда и водите. Резултатите от извършената проверка върху проектите на решението, обявлението и документацията за участие е извършен според изразеното становище от Андрей Валентинов Недялков с дата 22.03.2011 г., изпратено със съпроводително писмо с изх. № 08-00-1206 от 24.03.2011 г., получено в общината с рег. № 04-165
от 28.03.2011 г. От прегледа на становище е видно, че в него са дадени препоръки до възложителя относно изпратените документи според изискването на чл. 10 и 11 от Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени пръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове. В това становище не се споменава нищо относно участие на външен експерт и качеството му на участие в комисията на възложителя по чл. 34 ЗОП. От това следва, че такъв външен експерт не е участвал в комисията на възложителя, нито пък е било препоръчано участието му. Отделно от изложеното при проверката на изискването на чл. 19, ал. 2, т. 22, б. "б" ЗОП, в редакцията обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. се установява изискването от законодателя, на което трябва да отговаря стойността на обществената поръчка, за да попада в приложното поле на предварителния контрол. Изискванията по посочената норма е освен финансирането на поръчката да е изцяло или частично със средства от европейските фондове, но и когато се касае за доставка или за услуга стойността на поръчката да е равна или по-голяма от 1 000 000 лв. Двете изисквания са кумулативни. В конкретния случай обществената поръчка не отговаря на изискването за стойност, защото прогнозната й стойност е под 1 000 000 лв. От това следва, че предварителен контрол за нея не е необходим, за нея такъв не следва да се извършва. Поради това е било и необходимо спазването на императивното изискване на чл. 34, ал. 3 ЗОП от възложителя да привлече външен експерт от списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 в състава на комисията. Според чл. 34, ал. 4 ЗОП, отново в относимата към периода редакция, законодателят е визирал, че изискването по ал. 3 не се прилага, когато е осъществен предварителен контрол в случаите по чл. 20а. Изискването за възложителя да спази ал. 3 отпада при хипотезата на чл. 20а и това е така, защото в чл. 19 от Наредбата за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени пръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове (отм., но действаща към момента на провеждането на процедурата) управляващият орган или междинното звено посочват експерта и качеството му, в което той участва в комисията на възложителя по чл. 34. Следователно към този момент на действие на чл. 34 за възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 винаги е съществувало изискването за привличането на външен експерт като чл. на комисията по чл. 34 - лице от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, но когато върху обществената поръчка се упражнява контрол по реда на чл. 20а външният експерт се определя от управляващият програмата или от междинното звено, поради това и в ал. 4 законодателят е освободил изрично възложителя от спазването на императивното изискване по ал. 3. В противен случай като членове на комисията би следвало да има по двама външни експерти, каквато не е целта при това решение на законово ниво. В този смисъл е и съдебната практика отразена в решение № 2743 от 23.02.2011 г., постановено по адм. д. № 774/2011 г. на Върховния административен съд. В писменото становище на процесуалния представител на възложителя е посочено, че един от членовете на комисията Мария Недялкова е външен експерт, включен в списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, като дори е представено и писмено доказателство за доказване на това твърдение. То е вярно, но от данните по делото се установява, че само при първото заседание на комисията по чл. 34, проведено на 27.05.2011 г. този експерт е участвал в състава на комисията, когато са отваряни пликовете с офертите и е направена проверка на документите на участниците, съдържащи се в Плик № 1. В следващите заседания, тези проведени през 2012 г., и отразени в протоколи под номера 5, 6 и 7, въз основа на които е издадено и обжалваното решение на възложителя, тя не е участвала. Това обстоятелство и причината за неучастието на Мария Недялкова е отбелязано във всеки един от трите протокола. Участието на Мария Недялкова само в първото заседание на комисията през 2011 г. не може да санира порока допуснат от възложителя при формирането състава на комисията-неспазване на императивното изискване на чл. 34, ал. 3 ЗОП. От изложеното следва, че възложителят е допуснал нарушение на императивната материалноправна разпоредба на чл. 34, ал. 3 ЗОП защото не е привлякъл в състав на комисията външен експерт. Този порок води до порок в цялата работа на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка и рефлектира върху крайния акт на възложителя, този по чл. 73. Това налага отмяна на решението на възложителя и връщане на процедурата от етапа на назначаване на членове на комисията. При назначаването на членове на комисията възложителят следва точно за изпълни нормата на чл. 34, ал. 3 ЗОП в редакцията на нормата, обнародвана в ДВ, бр. 52 от 2010 г. и да привлече външен експерт в състава й. Като е достигнал до обратни изводи на приетите от съда органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което също следва да се отмени.
Цитирани разпоредби
3- чл. 19 НОПКПОПФНЧСЕФ
- чл. 19, ал. 2, т. 22
- чл. 20