Решение № 7596 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13472/2019 г.

Решение № 7596 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13472/2019 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. Т., чрез адв. Стойчев против решение № 319 от 26.09.2019 г., постановено по адм. дело № 240/2018 г. по описа на Административен съд - Смолян. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Кмета на община Смолян в писмен отговор оспорва касационната жалба, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и моли да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд – Смолян е отхвърлил жалбата на Д. Т. против заповед № РД-0549/17.05.2019 г. на кмета на община Смолян, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е наредено на Д. Т. да премахне незаконен строеж – "нова покривна конструкция на жилищна сграда", построен в поземлен имот с идентификатор 67653.924.618, по кадастралната карта и кадастралните регистри на [населено място], УПИ VІ – 125, 126, 127, 128, кв. 38 по плана на [населено място], [квартал]. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалния закон, тъй като е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, за който е следвало да се получи разрешение за строеж. Изложил е доводи, че същата е издадена след като по съответния ред е извършена проверка и е констатиран незаконен строеж при осъществяване на ремонт на покривната конструкция, без да има издадени съответни строителни книжа. Приел е, че с установените СМР има частична замяна на елементи на дървената покривна конструкция, като са останали части от старата такава, като са подменени основни елементи на покривната конструкция, поради амортизация. Приел е, че посоченото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и е такъв от пета категория. Приел е, че строежът извършен към 2017 г. не е търпим съгласно § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, като извършен извън времевия период очертан в тази норма, както и че същият не е заявен за узаконяване по § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Приел е, че след като строежът е извършен без строителни книжа и не е търпим, то е подлежащ на премахване като незаконен. Приел е, че не се касае за текущ ремонт, тъй като е налице подмяна на изгнили дървени елементи, премахване на стар съществуващ покрив и изпълнение на нова дървена конструкция и тъй като има частична замяна на елементи на дървената покривна конструкция поради амортизация, то извършеното отговаря на понятието основен ремонт по § 5, т. 42 ДР на ЗУТ и съответно представлява строеж по § 5, т. 38 ЗУТ. При така изложеното е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. От събраните по делото доказателства е видно, че нито в констативния акт, нито в заповедта са посочени характеристиките на строежа. Същия не е индивидуализиран, като не са посочени размер на покрива -дължина, широчина, височина на билото. Това прави заповедта неясна с оглед обстоятелството какво е разпоредено да се премахне и в какъв обем. От друга страна, не е изследвано обстоятелството какъв е бил покрива преди изграждането на новата конструкция в това число размери и видът на новия покрив, за да се прецени налице ли е изменение в конструкцията. В заповедта е посочено, че е изпълнено задигане с тухлен надзид с височина 0. 80 м. и дължина 3. 50/3. 30 м върху тавански гредоред. Посочено е, че е налице излизане извън очертанията по вертикално и хоризонтално отношение от съществуващия покрив, но същото не е достатъчно за определяне на обема на извършените дейности. При така установеното настоящата инстанция счита, че съдът неправилно е приел, че административният акт е издаден в предвидената от закона форма. След като не е конкретизирана незаконната част от строежа, то разпореденото премахване на "основен ремонт на покрив" засяга права и законни интереси на жалбоподателя в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която е издаден акта, в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК, което също обосновава незаконосъобразност на оспорената заповед. Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и събраните доказателства. Следва да бъде отбелязано, че целта на заповедта с правното основание на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ от една страна е да се защита живота и здравето на обитателите, а от друга страна правилата и разрешителния режим на строежите, който е създаден с оглед осигуряването на здравина, стабилност, устойчивост на строежите, както и да се възстанови върховенството на закона. В разглеждания контекст може да се смята, че в случая при изпълнението на заповедта с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ биха се засегнали права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. В конструктивното становище е посочено, че по външния зид – фасада запад в резултат на амортизиране на покрива са се оформили течове, които са причинили прогниване на дървената конструкция по покрива и са довели до обрушаване на външната мазилка. С оглед това обстоятелство може да се засегне не само интереса на жалбоподателя, а и на останалите обитатели на сградата, тъй като това ще доведе до течове, разрушаване фасадата на сградата и съответно ще създаде опасност за живота и здравето на хората при преминаване покрай сградата. С оглед изложеното може да се направи извод, че административният акт е издаден и в нарушение на чл. 6, ал. 5 АПК. Това обстоятелство е относимо към законосъобразността на оспорената заповед, тъй като при преценка на законосъобразността на заповедта за премахване на незаконно строителство следва да се вземе предвид и дали същото е извършено съзнателно, какво е естеството и степента на въпросната незаконност, какво е точното естество на интереса, който трябва да бъде защитен чрез разрушаването, т. е. следва да е налице пропорционалност на разпореденото премахване на незаконния строеж и последиците от това. Такава пропорционалност в случая не е налице, предвид събраните по делото доказателства. Като е направил извод за законосъобразност на заповедта и отхвърлил жалбата, Административен съд - Смолян е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, и вместо не го да бъде постановено друго с което оспорената заповед да бъде отменена. С оглед изхода на делото, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и приложените доказателства, че същите са заплатени, следва да се осъди община Смолян да заплати на Д. Т. сумата от 1210 лв., представляваща направени по делото разноски, от които 10 лв. заплатена държавна такса и по 600 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,