Решение № 9569 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3040/2016 г.

Решение № 9569 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3040/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 48 срещу Решение № 438 от 25.01.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8339/2015 г.

С обжалваното решение съдът отменил отказ, рег. № УРИ-536400-17477 от 27.07.2015 г. на директора на Дирекция "Миграция" за предоставяне на право на дългосрочно пребиваване в Република България на В. С., гражданин на Казахстан.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - директорът на Дирекция "Миграция", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото и счита, че съдът неправилно приел, че в периода 10.05.2013 г. - 19.09.2013 г. В. С. пребивавал законно в страната като направил аналогия с § 1, т. 3б от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Съдът не отчел, че органът не твърди в посочения период г-н С. да е бил незаконно пребиваващ чужденец, предвид факта, че е бил извън територията на страната, а само, че в посочения период не е имал законово основание да пребивава на територията на страната, поради което няма как този период да се отчита като законно пребиваване.

В посочения период г-н С. няма издадено разрешение за пребиваване от службите за административен контрол на чужденците, нито виза за целия период - до 04.09.2013 г., когато влиза в страната с нова виза, тип "D", нито има международен договор за безвизов или облекчен режим, от който да се ползва. В този смисъл е и чл. 22, ал. 1 ЗЧРБ. В периода на отсъствие от страната г-н С. не изпълнявал нито една от хипотезите на чл. 22, ал. 1 ЗЧРБ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди обжалвания отказ. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Касаторът се представлява от юрисконсулт Вангелия Терзийска.

2. Ответникът по касационната жалба - В. С., счита същата за неоснователна. Съдът правилно, въз основа на доказателствата по делото, приел, че органът не отчел всички обстоятелства по случая, съобразно чл. 26, ал. 8, изречение 2 ЗЧРБ и т. 6 от Директива 2003/119/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109). Съдът правилно отчел, че излизането от страната е във връзка с изискванията на друг нормативен акт - чл. 10, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за издаване, отказване и отнемане на разрешения за работа на чужденци в Република България (Наредбата). Сочи, че периода на отсъствие от страната е по-малък от допустимия по чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ. Счита, че разпоредбата на § 1, т. 3 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в България (ППЗЧРБ) противоречи на чл. 24г, ал. 12 ЗЧРБ и на чл. 4 (1) Директива 2003/109.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Деян Борисов, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението не е засегнато от твърдяните пороци. При установените по делото факти и анализ на относима нормативна уредба съдът правилно приел, че е нарушен чл. 24г, ал. 1 във вр. с ал. 8 ЗЧРБ. Органът се позовал на отсъствие от страната, въпреки че отсъствието не съставлява отклонение от кумулативно изискуемите предпоставки, тъй като е за срок по-кратък от шест месеца. Органът не обсъдил значението на разпоредбата на чл. 10, ал. 4 от Наредбата. Обосновано е заключението за неизпълнено императивното изискване за преценка за наличието на посочените в чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗЧРБ обстоятелства.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. В. С. е гражданин на Казахстан, роден на ..**** г., притежаващ национален паспорт № 08713350, валиден до 14.05.2023 г.

2. На 19.06.2015 г. г-н С. подал заявление, рег. № Г-1720, за предоставяне на статус на дългосрочно пребиваващ чужденец в Република България. Към заявлението представил изискуемите документи.

3. На 27.07.2015 г., директорът на Дирекция "Миграция" издал отказ, рег. № УРИ-536400-17477, с който на основание чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ отказал предоставянето на право на дългосрочно пребиваване в страната на г-н С.. Като причини за отказа органът посочил:

а) отсъствието на г-н С. в периода 10.05.2013 г. - 19.09.2013 г.;

б) г-н С. пребивава в България от 2010 г., той е лице в дееспособна възраст, не е във влошено здравословно състояние, няма данни за семейни връзки на територията на страната, ползва се с гражданството на държавата си по произход и няма данни да е загубил връзка с нея;

в) в момента г-н С. упражнява правото си пребиваване в страната на основание чл. 33к, ал. 1 ЗЧРБ.

4. В хода на съдебното производство органът представил:

а) справка за чужденец от автоматизираната информационна система "Единна регистрация на чужденци", от която е видно, че г-н С. пребивавал в България с право на продължително пребиваване за периода от 30.07.2010 г. до 10.05.2013 г. и от 19.09.2013 г. до 14.10.2015 г.;

б) справка за пътуванията на г-н С. в периода 01.01.2010 г. - 19.06.2015 г.

5. Входа на съдебното производство г-н С. представил:

а) Решение № 304 от 17.06.2013 г. и Решение № 304 от 09.06.2014 г. на изпълнителния директор на Агенцията за заетостта, с които на г-н С. е разрешено упражняването на висококвалифицирана заетост за срок от по 12 месеца като финансов директор в "Ромпетрол България" ЕАД;

б) писмо, рег. № 4701 от 08.12.2013 г., издадено от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, в което се сочи чл. 10, ал. 1 от Наредбата и изискването за едномесечно прекъсване в заетостта и пребиваването на територията на страната с цел издаване на ново разрешение за работа.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалния закон. Съдът приел, че органът неправилно приложил чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ, тъй като не отчел, че периода на отсъствие е по-малък от законово определения. Приел, че приетото от органа неприсъствие в страната в рамките на петгодишния срок не е доказано - чужденецът не е имал разрешение за пребиваване, но съгласно посоченото в акта, през същия период е налице прекъсване на пребиваването, т. е. чужденецът не е пребивавал и на територията на страната. С оглед на това и в съответствие с § 1, т. 3б ППЗЧРБ, не може да се приеме, че не е осъществено законно пребиваване.

Съдът приел, че органът не отчел упражняваната от г-н С. висококвалифицирана заетост, наличието на разрешение за работа за периода 10.05.2010 г. до 10.05.2013 г. и изискването на чл. 10, ал. 4 от Наредбата за получаване на ново разрешително за работа. Органът не съобразил и разпоредбата на чл. 26, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ. Макар да се позовал на нея органът въобще не обсъдил посочените в нея обстоятелства и значението им за отказа за предоставяне на право на дългосрочно пребиваване.

Въз основа на това съдът приел, че по отношение на г-н С. са налице основанията за предоставяне на право на дългосрочно пребиваване, поради което оспореният отказ е незаконосъобразен и го отменил като изпратил преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Този извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводът, който излага в подкрепа на твърдяния порок е досежно тълкуването на чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ и с оглед на това за значението на периода на отсъствие на г-н С. от страната.

Видно от доводите на касатора и мотивите на съда спорът по делото е налице ли са предпоставките на чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ и към коя от предпоставките се отнася предвидената в чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ възможност.

Както правилно приел съдът предпоставките за предоставяне на статус на дългосрочно пребиваващ чужденец са пребиваване в страната законно и без прекъсване за срок от пет години.

Езиковото тълкуване на разпоредбата сочи, че законодателят изисква продължителността на периода - пет години, да е налице както по отношение на законността на пребиваването, така и по отношение на непрекъсваемостта му. Свързването на двете изисквания - законно и без прекъсване, със съюза "и" безспорно установява кумулативността им по отношение на продължителността на периода. До същия извод води и логическото тълкуване на разпоредбата. Законът не допуска периода на пребиваване да е прекъсван от период или периоди, в които лицето не е пребивавало на територията на страната законно - поради липсата на правно основание, на основата, на което да пребивава законно или да е пребивавало на територията на страната без правно основание. В противен случай законодателят не би поставил изискването за законност и без прекъсване в кумулативна зависимост, а би изисквал присъствието на законно основание да формира общо пет години престой на законно основание независимо от броя на прекъсванията. Но това не следва от разпоредбата. Това, което разпоредбата изисква е лицето в рамките на целия петгодишен период да е имало без прекъсване законно основание за пребиваване на територията на страната.

Този извод следва и от тълкуването на разпоредбата в контекста на целта на закона (ratio legis). Законодателят е приел, че петгодишната продължителност на законното и без прекъсване пребиваване свидетелства за трайно привързване на съответното лице със страната и следователно за трайно му установяване в страната. Това изискване на националното право е в съответствие с чл. 4 (1) Директива 2003/119.

В рамките на този петгодишен период на законно пребиваване в страната лицето може да отсъства фактически от територията й за срока по чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ. Това изключение досежно фактическото отсъствие от територията на страната е логически и житейски обосновано. То е мотивирано с наличието на различни житейски ситуации и възможните ангажименти на чужденеца към лица, които живеят в друга държава. Но възможността за отсъствие не се отнася до законността и продължителността на основанието в рамките на петгодишния период. Законодателят изрично в чл. 24г, ал. 8 ЗЧРБ е употребил израза "период на отсъствие от територията", т. е период на фактическо отсъствие, не период на липса на законово основание за присъствие.

С оглед на така съществуващата нормативна уредба тогава, когато лицето пребивава на законно основание пет години на територията на страната, то може да е отсъствало от нея за периоди под шест последователни месеца, които не надхвърлят общо десет месеца за петгодишния период.

В случая, видно от доказателствата по делото визираната в чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ предпоставка не е налице. Г-н С. не е пребивавал законно на територията на страната в рамките на искания пет годишен срок. В периода от 10.05.2013 г. до 19.09.2013 г. той не е имал право на законно пребиваване в страната. Този факт е достатъчен, за да се приеме, че не са налице елементите на фактическия състав на чл. 24г, ал. 1 ЗЧРБ. В случая въобще е без значение колко е дълъг периода на фактическото му отсъствие, тъй като не е налице изискуемият от закон пет годишен срок на законово присъствие.

Вярно е, както изтъква г-н С., че той не би могъл да пребивава на територията на страната законно непрекъснато в рамките на пет годишен период, тъй като законодателството на страната не позволява по-дълга продължителност на наетите по трудово правоотношение чужденци от три години - чл. 10, ал. 2 от Наредбата. Но продължителността на разрешението за трудова заетост на чужденци е елемент на политиката на държавата в областта на трудовата заетост. Тази заетост позволява получаването на разрешение за продължително пребиваване, което е със срок до една година и което може да бъде продължено, но то не може да бъде основание да не се прилага установеното в закон изискване за придобиване на статус на дългосрочно пребиваващ чужд гражданин. Различен е интересът, който държавата защитава чрез достъпа до пазара на труда и достъпа до правото на дългосрочно пребиваване. Впрочем, след издаването на отказа, държавата прие Закон за трудовата миграция и трудовата мобилност, Държавен вестник, бр. 33 от 26.04.2016 г., с който даде законова регламентация на достъпа до пазара на труда на граждани на трети държави.

Видно от изложеното съдът неправилно тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и тъй като не са налице основанията на чл. 222, ал. 2 АПК следва да реши делото по същество.

От гореизложеното е видно, че органът правилно установил релевантните за предмета на спора факти и правилно приложил материалния закон. Актът му е законосъобразен и оспорването на г-н С. като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди г-н С. да заплати на Дирекция "Миграция" - юридическото лице, в чиято структура се намира органът - касатор (чл. 37, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи), направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във с § 1 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд