Решение № 5080 от 21.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1326/2021 г.

Решение № 5080 от 21.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1326/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министър на туризма, подадена чрез процесуалния представител адв. Ш., и на "Еос Мениджмънт" ЕООД, чрез управителя Я. Г., приподписана от адв. К. Д., против решение № 124/03.11.2020 г., постановено по адм. дело № 178/2020 г. по описа на Административен съд - Силистра, с което, по жалба на "Виви 2006" със седалище с. Айдемир, общ. Силистра, е отменена заповед № Т-РД-16-107/31.03.2020 г., издадена от министъра на туризма, за определяне на спечелилия търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "Чайка - Север", находящ се в общ. Варна, обл. Варна и преписката е върната на първия касатор за ново произнасяне при спазване на дадените от съда указания. С касационните жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Първият касационен жалбоподател намира, че в решението съдът неправилно счел, че е налице хипотезата на чл. 168, ал. 4 от АПК, изискваща наличието на четири кумулативни предпоставки и игнорирал факта, че жалбоподателят е подписал изрични документи, вкл. и декларация по образец, представена на всички участници в процедурата, че приема промените в провеждане на същата, въведени с двете заповеди за изменение на оспорената заповед Т-РД-16-50/18.02.20 г., / и сам "признал" нередовност на подадените документи-че подал оферта в незатворен плик/поради което не е налице нарушение на чл. 52 ППЗДС. Вторият касационен жалбоподател счита за незаконосъобразни изводите на съда за наличие на основанията по чл. 168, ал. 5 АПК, както и че не установил липсата на представителна власт на подателя на жалбата пред АС Силистра. Молят решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт. Претендират разноски за двете инстанции. В откритото съдебно заседание пред ВАС първият касационен жалбоподател, чрез процесуален представител адв. Ш., а вторият- в писмено становище и писмен отговор чрез адв. К. Д.,. поддържат касационните си жалби и намират другите за основателни. Ответната страна по касационната жалба - "Виви 2006" ЕООД, в писмено становище чрез управителя, намира касационните жалби за неоснователни. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбите с доводи, че първоинстанционното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон, т. к. неправилно съдът е приел, че административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно приложил чл. 168, ал. 4 и 5(отм.); , без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и т. 5, защото участникът в процедурата "Виви 2006"ЕООД е уведомен за настъпилите промени в провеждане на търга- както относно заповед № Т-РД-16-78/20.03.2020 г., така и относно заповед № Т-РД-16-90/23.03.2020 г. на министъра на туризма, с която е изменена заповед № Т-РД-16-50/18.02.2020 г., като е разпоредено провеждането на търга посредством видео-конферентна връзка и е декларирал съгласие с направените промени. Намира, че при това положение, в случая не е нарушено задължението за уведомяване, респективно участникът не е бил лишен от възможността да участва в процедурата заради неуведомяване от страна административния орган, но дори и да се приеме, че административният орган е нарушил тези правила във връзка с начина на предоставяне на линка и паролата за осъществяването на видеоконферентна връзка, то това нарушение не е съществено, доколкото отстраняването му не би довело до различни правни изводи. И тъй като съдът не е изложил съображения относно материалната законосъобразност на оспорения административен акт, което препятства касационния съдебен контрол за законосъобразност, предлага отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са и основателни, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба, подадена от Виви 2006" със седалище с. Айдемир, общ. Силистра, против заповед № Т-РД-16-107/31.03.2020 г., издадена от министъра на туризма, с която е определен "Еос Мениджмънт" ЕООД за спечелил търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "Чайка - Север" с обща площ 5742 кв. м., находящ се в общ. Варна, обл. Варна. Искането е било за отмяната й поради незаконосъобразност на отменителните основанията по чл. 146, т. 3 - т. 5 от АПК. Административният съд преценил като незаконосъобразен оспорения административен акт и го отменил. За да стигне до този правен извод от фактическа страна приел, че със заповед № Т-РД-16-50/18.02.2020 г. ответникът наредил провеждането на търг с тайно наддаване за отдаване под наем на обект - изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж "Чайка - Север", като със заповед № Т-РД-16-78/20.03.2020 г. изменил тази заповед в частта относно плащането и получаването на тръжната документация/която не касае настоящия спор/, а с втора- заповед № Т-РД-16-90/23.03.2020 г., изменил заповед № Т-РД-16-50/18.02.2020 г., като разпоредил провеждането на търга посредством видео-конферентна връзка. Приел, че в протокол на комисията, назначена със заповедта за откриване на процедурата, са удостоверени действията на комисия по тръжната процедура, с осигурена видео-конферентна връзка за представителите на жалбоподателя и заинтересованото лице, като по отношение на "Виви-2006" била установена нередовност- т. к. приложение № 12 - "Проект на договор за отдаване под наем на морски плаж "Чайка - Север" е намерен приложен към заявлението за участие, извън непрозрачния запечатан плик с надпис "Предлагана цена", с което кандидатът не отговаря на изискванията на тръжната документация за провеждане на търга, а именно - т. 9. 13 и т. 9.16.1 от същата, поради което бил отстранен. От правна страна съобразил, че в случая жалбоподателят е разполагал с изрично уреденото в чл. 52, ал. 2 ППЗДС право да изпрати свой представител, който да присъства лично при отваряне и разглеждане на ценовите предложения от комисията и че за да се отмени правото на лично присъствие с възможността за виртуално наблюдение на тръжната процедура, е необходимо това да бъде регламентирано посредством изрична правна норма, каквато приел, че няма към дата на провеждане на търга. На второ място, по аргумент от действащата редакция на чл. 6 а, ал. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. (която счел за неприложима към настоящия случай, като приета след провеждане на процесната тръжна процедура), приел невъзможност за виртуално участие. По тези съображения приел, че ответникът - с оглед на извънредното положение - е следвало да отсрочи датата на търга, вместо да го провежда в нарушение на правото на кандидатите по чл. 52, ал. 2 ППЗДС. Счел за приложими чл. 168, ал. 4 и 5 АПК, предвид наличието на порок по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК /който следвало да бъде подложен на преценка от ответника в контекста на чл. 46 ППЗДДС/. Това преценил като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, представляващо самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на административния акт. Не обсъдил материалната законосъобразност на оспорения административен акт. Извел краен извод, че оспорената заповед е валидна, но незаконосъобразна, поради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. На първо място следва да се посочи, че съдът незаконосъобразно счел, че е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, налагащо отмяна, тъй като съдът неоснователно се е позовал на разпоредбите на чл. 168, ал. 4 и ал. 5 АПК, действали към датата на постановяване на съдебния акт. Съгласно отменената с ДВ, бр. 15/19.02.2021 г. ал. 4 на чл. 168 от АПК, съществено нарушение на административнопроизводствените правила при всички случаи e налице когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване, гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт, а съгласно ал. 5 (също отм.), когато съдът установи наличието на съществено нарушение на административнопроизводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и т. 5. В конкретния случай не е налице описаното по-горе и прието за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като участникът в процедурата "Виви 2006"ЕООД е надлежно уведомен за настъпилите промени в провеждане на търга-както относно заповед № Т-РД-16-78/20.03.2020 г., така и относно релевантната за случая заповед № Т-РД-16-90/23.03.2020 г. на министъра на туризма, изменяща заповед № Т-РД-16-50/18.02.2020 г., като е разпоредено провеждането на търга посредством видео-конферентна връзка и изрично е декларирал съгласие с направените промени. За това и в случая не е нарушено задължението за уведомяване, респективно участникът не е бил лишен от възможността да участва в процедурата заради неуведомяване от страна административния орган, както неправилно е счел съдът. Горното обосновава извод за недопуснато нарушение на чл. 52, ал. 2 ППЗДС, регламентиращ, че участниците в търга или техни упълномощени представители могат да присъстват при отваряне и разглеждане на ценовите предложения от комисията, т. е. възможност да изпрати свой представител, който да присъства лично при отваряне и разглеждане на ценовите предложения. Тук следва да се посочи, че нормата е диспозитивна, а не императивна, което не обуславя извод за съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Друг е въпросът, че дори да се приеме, че административният орган е нарушил процесуалните правила във връзка с начина на предоставяне на линка и паролата за осъществяването на видеоконферентна връзка, то това нарушение не е съществено, доколкото отстраняването му не би довело до различни правни изводи. Правната теория и практиката на ВАС последователно приемат, че съществено е това нарушение на правила и изисквания, което е рефлектирало или могло да повлияе върху съдържанието на административния акт или когато, ако не е било допуснато това нарушение, би могло да се стигне до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. Изложените мотиви в оспореното решение в тази насока са неправилни и незаконосъобразни и не се споделят от настоящия състав. В тази насока практиката на ВАС е постоянна-така напр. в решение № 2696 от 26.02.2021 г. по адм. д. № 13525/2020 г. и решение № 8946 от 07.07.2020 г. по адм. д. № 6712/2019 г., двете- на ІV отд. на ВАС, и решение № 12348 от 07.10.2020 г. по адм. д. № 6356/2020 г., 5 чл. с-в на ВАС. На второ място- решаващият състав неправилно извел изводи за невъзможност за виртуално участие в търга, с аргументи от чл. 6 а, ал. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., в сила от 13.03.2020 г., а не от относимата за държавни и местни органи ал. 1 на чл. 6 а. Този извод не е съобразен с факта, че законът е в сила от 13.03.2020 г., т. е. преди издаване на относимата /втора/ изменителна заповед на министъра на туризма, а и с практиката на ВАС, че дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка не води непременно до извод за невъзможност за виртуално участие, при неустановено несъответствие с разпоредбите на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците (загл. доп. - ДВ, бр. 44 от 2020 г., в сила от 14.05.2020 г.). В тази смисъл напр. решение № 2957 от 05.03.2021 г. по адм. д. № 11942/2020 г., VІ отд. на ВАС. Затова и тези мотиви в оспореното решение не се споделят от настоящия състав. На трето място-в нарушение на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се е произнесъл по всички основания по чл. 146 АПК. Неизложените съображения относно материалната законосъобразност на оспорения административен акт препятстват касационния съдебен контрол за законосъобразност. Предвид гореизложеното настоящата инстанция приема, че решението на първоинстанционния съд не е съобразено с представените по делото доказателства и противоречи на относимите разпоредби на закона. Поради това и обжалваното съдебно решение, като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като спорът не е изяснен от фактическа страна, то касационната инстанция не може да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Това налага съдебното решение да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да изложи конкретни съображения по материалната законосъобразност на оспорения акт и за съответствието му с целта на закона, съобразно събраните доказателства. Така и в решение № 9620 от 15.07.2020 г. по адм. д. № 4094/2020 г., ІV отд. на ВАС. Така, по изложените по-горе съображения, решението на АС-Силистра следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да обсъди всички доказателства и да изгради правния си извод като прецени законосъобразността на оспорената заповед съобразно указанията, дадени по-горе. При този изход на спора и съобразно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, разноски по делото не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,