Решение № 7025 от 12.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9952/2014 г.

Решение № 7025 от 12.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9952/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Актива Приват" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Любен Каравелов" № 42 срещу Решение № 3670 от 2.06.2014 г., поправено с Решение № 3933 от 13.06.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9909/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Актива Приват" ООД срещу Заповед № 1264 от 1.11.2012 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството на основание чл. 3, ал. 3, т. 3 от Закона за туризма (отм.) е наложена принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неправилно съдът приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган при условията на заместване без по делото да са представени от органа доказателства за отсъствие на председателя на Комисията за защита на потребителите на 1.01.2012 г. Това счита за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, на чл. 12 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като е довело до неправилни фактически изводи. Съдът изобщо не обсъдил доводите на касатора за липса на разпоредителна част на заповедта поради неиндивидуализиране на затворения обект. Това обстоятелство счита за нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 172а, ал. 2 и чл. 168, ал. 1 АПК. То е и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото ако беше обсъдил този довод съдът можеше да стигне и до друг извод досежно законосъобразността на Заповед № 1264. Неправилно съдът приел, че барът, разположен във фоайето, има характер на самостоятелен обект и подлежи на самостоятелна категоризация. Счита, че разпоредбата на чл. 3, ал. 3, т. 3 от Закона за туризма (ЗТ отм.), на която органът и съдът се позовават, не урежда въпроса дали част от туристически обект може да има характер на отделен такъв. Сочи, че самата държава създава пречки за категоризацията на обекта чрез отказа си да предостави на жалбоподателя документи, които удостоверяват въвеждането на процесната сграда в експлоатация. Това прави оспорената заповед издаден в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК, което съдът не отчел. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че оспорената заповед е издадена при условията на заместване. При съпоставка с констативен протокол, акт и заповед се констатира обоснованост на изводите на административния съд относно вида на процесния обект, явяващ се самостоятелен туристически обект по смисъла на чл. 3, ал. 3, т. 3 ЗТ (отм.). В хода на производството касаторът не ангажирал доказателства, че предприел действия за категоризиране, но неправомерно бил възпрепятстван от административния орган. Обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК, които да налагат отмяната му и следва да се остави в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 22.08.2012 г. длъжностни лица от Комисията за защита на потребителите извършили проверка в бар-фоайе на хотел "Балкан", курортен комплекс "Слънчев бряг".

1. При проверката длъжностните лица установили извършването на ресторантьорство в некатегоризиран туристически обект. При проверката било представено удостоверение за категоризация № 2248 от 29.06.2001 г. със срок на действие - 29.06.2004 г.

1. Резултатите от проверката били отразени в констативен протокол № 122656 от 22.08.2012 г. и акт № 027164 от 24.09.2012 г.

1. На 18.10.2012 г. Комисията за защита на потребителите приела решение по протокол № 40 за налагане на принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" на заведение за хранене и развлечения - бар-фоайе, прилежащо към средство за подслон "Балкан", стопанисвано от "Актива Приват".

1. На 31.10.2012 г. председателят на Комисията за защита на потребителите, със Заповед № 1258, на основание чл. 8, ал. 1 и 3 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите упълномощил Александър Масларски - чл. на Комисията за защита на потребителите, да изпълнява функциите на председател за периода 01.01.2012 г. - 5.11.2012 г.

1. На 1.11.2012 г., със Заповед № 1264, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 64б, ал. 2, т. 3, б. "б" ЗТ (отм.), решение на Комисията по протокол № 40, констативен протокол № 122656 и акт № 027164, наложил на "Актива Приват" ООД принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 3, т. 3 ЗТ (отм.) на заведение - бар-фоайе прилежащо към средство за подслон "Балкан", находящо се в курортен комплекс "Слънчев бряг". Мярката е наложена до отстраняване на нарушението.

1. На 20.08.2013 г., с констативен протокол № 61669, Заповед № 1264 от 1.11.2012 г. била връчена на "Актива Приват" ООД.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен по чл. 64б, ал. 2 ЗТ (отм.) орган, при условията на заместване. Приел, че обектът има характер на самостоятелен обект по смисъла на чл. 3, ал. 3, т. 3 ЗТ (отм.) и няма категоризация. Предоставянето на туристически услуги в некатегоризиран обект приел, че е основание за налагане на принудителна административна мярка по чл. 64б, т. 3, б. "б" ЗТ (отм.). Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата на "Актива Приват" ООД.

Крайният извод на съда е неправилен.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите, които сочи в подкрепа и на двата твърдяни порока на обжалваното решение, са три - недоказана компетентност на органа, издал акта, липса на идентификация на обекта, по отношение на който е наложена мярката, и неправилно определяне на обекта като самостоятелен туристически обект.

Съгласно чл. 64б, ал. 2, т. 3 ЗТ (отм.) председателят на Комисията за защита на потребителите, в изпълнение на функциите си по последващ контрол за спазване на изискванията за категоризация на туристическите обекти може да издава заповеди, с които да налага предвидените нормата принудителни административни мерки. Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 ЗТ (отм.) председателят на Комисията налага принудителна административна мярка "временно затваряне на туристически обект" по чл. 3, ал. 3, т. 3 при предоставяне на туристическа услуга в некатегоризиран обект по чл. 3, ал. 3, т. 3 или в обект, на който не е издадено временно удостоверение за открита процедура за категоризиране. Видно от наложената с оспорената заповед принудителна мярка в компетентността на председателя на Комисията е нейното налагане. Заповедта е издадена при условията на заместване. С оглед на това въпросът е доказано ли е надлежно заместването?

Релевантните за заместването юридически факти са качеството на заместник по служба, наличието на изричен акт за заместване и обективна невъзможност на титуляра на компетентността да я упражнява. Всеки от юридическите факти подлежи на доказване. Доказателствената тежест е на органа съгласно чл. 170, ал. 1 АПК. Задължение на съда е да укаже на органа доказателствената му тежест, както и че за такова решаващо от значение за делото обстоятелство като компетентността на органа не сочи доказателства. В случая съдът, с разпореждане от 7.11.2013 г. указал изрично на органа, че следва да представи доказателства за законосъобразността на извършеното заместване. В изпълнение на това указание органът представил Заповед № 1258, с която възложил на чл. на Комисията изпълнението на функциите на председател за периода 1.11.2012 г. - 5.11.2012 г., т. е. за периода на издаване на оспорената Заповед № 1264.

Тази заповед доказва един от релевантните за заместването факти - наличие на изричен акт за заместване. Вторият релевантен факт - качеството на заместник по служба на лицето, комуто са възложени съответните правомощия, е установим от релевантната нормативна уредба. Съгласно чл. 8, ал. 3 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация, редакция към датата на издаване на заповедта, функциите на председател в негово отсъствие се изпълняват от определен от него с писмена заповед чл. на комисията. По делото обаче останал недоказан третият релевантен факт - отсъствието на председателя. За да възложи своите функции на заместник председателят на комисията трябва да бъде в обективна невъзможност да упражнява правомощията си. Напълно е възможно председателят на комисията да е бил в обективна невъзможност поради служебна командировка или поради болест, да упражнява правомощията си, но този факт не е доказан по делото. Съдът не указал на органа, че за това обстоятелство от значение за делото не сочи доказателства, с което допуснал нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК.

Нормата на чл. 171, ал. 4 АПК е съществена за правилността на решението, тъй като е гаранция за изпълнение на конституционното задължение на съда да осигури установяването на истината по делото - чл. 121, ал. 2 от Конституцията. Нарушаването й създава вероятност, че решението е неправилно. Тази вероятност оправдава отмяната на решението, защото разрушава изискването за сигурност, че фактическите констатации на съда са истински. Това прави възражението на касатора за неправилност на съдебното решение в тази част поради съществено нарушение на процесуалните правила основателно.

Касаторът твърди, че съдът неправилно приел наличие на ясна разпоредителна част на оспорената заповед поради липса на идентификация на туристическия обект, на който се налага принудителната мярка. Видно от оспорената заповед в нея ясно и точно е посочен обекта, за който не е налице регистрация и който следва да бъде временно затворен. Става въпрос за "заведение за хранене и развлечение - бар-фоайе, прилежащо към средство за подслон "Балкан", находящо се в к. к. "Слънчев бряг". Вярно е, че органът използвал израза "прилежащ към средство за подслон", който би могъл да насочи към разбиране за неразривна част от друг туристически обект, но и за касатора, и за органа е пределно ясно, че става въпрос за заведение за хранене и развлечение, което е разположено на територията на средство за подслон. Проведената от касатора защита показва, че правилно е разбрал разпоредителния диспозитив на оспорената заповед и у него не са останали никакви съмнения досежно идентификацията на обекта. Нещо повече. При извършената на 22.08.2012 г. проверка касаторът представил удостоверение за категоризация с изтекъл срок на валидност за същия обект. Следователно той е пределно наясно кой точно е процесният обект. Изложеното прави неоснователен доводът на касатора за неправилно приложение от съда на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.

Третият довод на касатора е свързан с преценката на съда на статуса на процесния обект. Касаторът счита, че процесният обект няма качеството на самостоятелен обект и поради това не подлежи на отделна категоризация. Този довод на касатора е неоснователен. Разпоредбата на чл. 3, ал. 3, т. 3 ЗТ (отм.) изрично определя като туристически обект заведенията за хранене и развлечения като барове. Други изисквания, за да бъде признат един обект за туристически по смисъла на чл. 3, ал. 3, т. 3 ЗТ (отм.) законът не поставя. За качеството на един обект като туристически решаваща е функцията, която изпълнява, а не мястото, на което е разположен. Дали бара е в хотел, дали е на хотел, дали е на плажа, дали е на телевизионната кула, той е бар и за да функционира съобразно изискванията на закона е необходимо да бъде категоризиран.

Видно от изложеното първият довод на касатора за неправилност на съдебното решение е основателен, другите два - са неоснователни. Това налага съдът да отмени обжалваното решение и да върне делото на друг състав за ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът следва да укаже на ответника, че за такъв важен факт като обективната невъзможност на органа да изпълнява задълженията си в периода на заместване не сочи доказателства.

Без правно значение за предмета на делото, само с оглед на извършената от съда проверка за допустимост на съдебното решение следва да се посочи, че съдът приел жалбата за допустима, защото по делото няма доказателства за връчване на заповедта. Този негов извод е неправилен, макар да не е повлиял на правилността на извода му за допустимост на жалбата. Видно от приложения по делото екземпляр на Заповед № 1264 на същата е вписано, че на 20.08.2013 г. заповедта е връчена. Този факт надлежно се удостоверява и от приложения по делото констативен протокол № 61669 от 20.08.2013 г. Следователно заповед № 1264 е връчена на 20.08.2013 г. Жалбата до съда е подадена на 2.09.2013 г., т. е. в срока по чл. 149, ал. 1 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд